תאריך: 17/01/2008

בש 4444/07

בית משפט השלום תל אביב-יפו

בפני כב' השופט ציון קאפח

צביקה שירי נ' מש ימ"ר מוסר

 

העובדות

 

1. שוטרים הגיעו לעסק המספק שירותי אינטרנט, ותפסו מחשבים אשר שימשו לכאורה למשחקי מזל אסורים.

 

2. המבקשת הגישה בקשה להחזרת תפוס לפי ס' 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (להלן: "החוק"), בטענה כי לא התגבש "יסוד סביר להניח" כי המוצגים שמשו לצורך משחק אסור, כי מתקיימת הגנת ס' 32(ב) לחוק, כי התפיסה נעשתה ללא שני עדים שאינם שוטרים וטענת "חלופת מעצר" לתפוסים.

 

בית המשפט קבע

 

1. בית המשפט מציין כי התמונה המצטיירת מתיק החקירה הינה כי התקיים "יסוד סביר להניח" כי במקום מתקיימים משחקים אסורים. כמו כן, קובע בית המשפט כי המחשבים אשר נתפסו שימשו כמכונות מזל לכל דבר ועניין. אשר על כן, הייתה למשטרה סמכות לתופסם מכוח ס' 235 לחוק העונשין וסעיף 32(א) לחוק.

 

2. בית המשפט קובע כי הגנת ס' 32(ב) לחוק אינה חלה במקרה דנן, שכן מקום בו המחשב משמש רק כאמצעי לביצוע עבירה, אין המחשב נכנס לגדר ההגנה הנ"ל. כמו כן, נקבע כי אין טענה כי המחשבים שימשו כמאגר מידע של ניהול העסק, ולכן דינם אינו שונה מדין ציוד אחר הנתפס בבית עסק.

 

3. כמו כן, בית המשפט מציין כי כיוון שלא נטענה טענה כלפי טוהר המידות של השוטרים שערכו את החיפוש וביצעו את התפיסה, דין הטענה כי החיפוש בוצע ללא שני עדים (כאמור בס' 26 לחוק) להדחות.

 

4. בית המשפט מציין כי כיוון שהמחשבים שימשו למשחקי מזל אסורים, יש לקבוע כי בהחזרתם רב החשש כי ישובו ושימשו לביצוע עבירות, ולכן דוחה את הבקשה ל"חלופת מעצר לתפוסים".

 

5. לכן, בית המשפט דוחה את הבקשה.

 

 

---

 

 

 

 

 

 

 

 

החלטה

 

בקשה להחזרת תפוס לפי סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)

[נוסח חדש], תשכ"ט-1969

 

בתאריך 7.11.07, הגיעו שוטרים לעסק הנותן שירותי אינטרנט, לכאורה, ברח' בן שמן 4, בתל אביב. ערכו בו חיפוש ותפסו מוצגים שונים אשר שימשו, לכאורה, למשחקים אסורים ואת החזרתם אני מתבקש להורות היום.

 

טענות הצדדים:

ב"כ המבקש מעלה שורה ארוכה של טענות וכדרכה עושה כן באופן יסודי, תוך שהיא נסמכת על פסיקה מגוונת.

להלן עיקר טענותיה:

א.      לא התגבש "יסוד סביר להניח" כי המוצגים שמשו לצורך משחק אסור.

ב.      היעדר סמכות לתפוס את התפוסים בהיעדר צו חיפוש.

ג.        אי חוקיות הליך החיפוש והתפיסה בפועל של המחשבים.

ד.      היעדר סמכות להמשיך ולהחזיק במחשבים.

ה.      היעדר שני עדים שאינם שוטרים במהלך החיפוש.

ו.        חדירה לחומר מחשב או לדבר המגלם חומר מחשב.

ז.       "חלופת מעצר" לתפוסים.

 

ב"כ המשיבה טען כי קם "יסוד סביר להניח" נוכח מה שראו השוטרים. השוטרים נכנסו למקום בסמכות ועל פי כל דין. המבקש הסכים לחיפוש ומכללא לתפיסה.

כן הוסיף ב"כ המשיבה כי מדובר במקום מוכר מפעילות קודמת של המשטרה. את טיעוניו חתם ב"כ המשיבה כי אם לא היו פותחים להם את הדלת ומאפשרים להם להיכנס, השוטרים לא היו נכנסים בכוח, זאת בהיעדר צו חיפוש.

 

העובדות העולות מתיק החקירה- פ.א 5755/07 ימ"ר ת"א

 

לפי דוח הפעולה,מיום 7.11.07, הגיעו השוטרים למקום לאחר ששלושה שבועות קודם לכן נערכה שם פשיטה של מחלק מוסר בשל משחקים אסורים הנערכים במקום. בעל המקום היה אז מיכאל עבו.

כאשר התקרבו השוטרים לדלת הבחינו מבעד לחריץ במספר מכונות מזל שעליהן מוקרנים משחקי מזל. לאחר שהשוטרים דפקו על דלת הכניסה, מבעד לסורג הברזל, והכריזו כי מדובר בביקורת משטרתית, החלה תנועה של מספר חשודים במקום, טרם פתיחת הדלת לשוטרים. לאחר שהדלת נפתחה ראו השוטרים כי התמונה על המסכים השתנתה ומופיעים עליהם אתרי גלישה לאינטרנט. השוטרים ציינו כי במהלך שהותם במקום הגיעו מספר אנשים חדשים. לאחר שאחד מהם עוכב, הוא מסר כי הגיע למקום לשם משחק במכונות המזל, וכך עשה מספר פעמים בעבר. זאת לדעת כי המשחקים האסורים מופיעים על מסכי מחשב.

 

המבקש הזדהה כבעלים של העסק והתיר בחתימת ידו קיום חיפוש במקום ללא צו.

במהלך החיפוש נתפסו פריטים שונים ובהם מסכי מחשב וכן נתפס כסף מזומן בסך 6640 ₪ שהיה על גופו של א.מ. אשר שהה במקום. הנ"ל מסר כי קיבל את הכסף מאנדרי רומנוב, הקופאי במקום, ברגע שהשוטרים דפקו על הדלת.

 

בהודעתו של ע. א., מיום 7.11.07, הוא מציין כי זוהי בערך הפעם הרביעית שהוא מגיע למקום על מנת לשחק במשחקים שונים, בדרך כלל במשחק הפירמידה. התהליך הוא שמפעיל המקום ניגש אליו ושואל אותו בכמה כסף הוא מעוניין להמר, ואז מקבל "נקודות" תמורת אותו סכום והוא יכול להתחיל לשחק.  

 

בהודעתו של ש. מ., מיום 7.11.07, הוא מוסר כי הגיע למקום לאחר ששמע מחברים שיש שם מכונות מזל. הגיע על מנת לשחק במשחק ה"פירמידה" ולצורך זה הוא נתן 300 ₪ לאנדריי רומנוב, אותו הוא מזהה מכל הפעמים בהן הגיע למקום. הנ"ל מציין כי לאחר שהשוטרים דפקו בדלת אותו אנדריי שינה את המסכים שהציגו משחקי מזל למסכי אינטרנט. זו לא הפעם הראשונה שהוא מגיע על מנת לשחק.

לשאלת החוקר, זיהה הנ"ל את א.מ. בתור חבר שלו אשר גם שיחק במקום. כאשר המשטרה דפקה בדלת ראה את א.מ. ואת אנדריי רומנוב רצים אך הוא לא יודע מה הם עשו.

 

בהודעתו של י.ק., מיום 7.11.07, הוא מוסר כי הוא יודע שהמקום משמש להימורים. חברו, ש.מ., מגיע לשם על מנת להמר. הוא מספר שכאשר אדם מגיע למקום, הוא מתיישב לפני מסך מחשב בו מוצג אתר אינטרנט. לאחר שהוא אומר לקופאי בכמה כסף מעוניין להמר, מכניס הקופאי את הכסף למכונה ולוחץ על קוד בשלט אשר הופך את המסך המוצג למסך חדש בו מופיעים מספר משחקים שונים. בשלב זה מתחיל השחקן לשחק על מנת להרוויח.

לשאלה מה הייתה השתלשלות האירועים מרגע שהמשטרה דפקה על הדלת סיפר הנ"ל כי אנדריי, העובד במקום, הסתכל במצלמות וזיהה שמדובר במשטרה. לאחר מכן הוא הוציא את הכסף שהיה בכיסו ונתן אותו לא.מ., שגם שיחק במקום, ואמר לכל מי שנמצא במקום להגיד שאין במקום הימורים אלא רק אינטרנט. אנדריי הוא הקופאי לו משלמים השחקנים בעבור המשחק. הוא ראה את אנדריי מסניף חומר לבן שהיה על שולחן הקופאי.

מציין כי המקום פתוח החל מהשעה חמש בערב ועד השעות הקטנות של הלילה.

 

בהודעתו של החשוד אנדריי רומנוב, מיום 7.11.07, הוא מוסר כי תפקידו במקום זה לשמור על מחשבים, המשמשים לגלישה באינטרנט. מכחיש כי מדובר במקום המפעיל משחקי מזל וכי הוא גובה כסף מאנשים לשם כך. הוא עובד במקום יום אחד וצביקה שירי הוא שקיבל אותו לעבודה. אמר כי אף אחד לא שינה את המסכים שעה שהשוטרים נכנסו וכי לא לקח כסף מאף אחד.

 

בהודעתו של החשוד, צבי שירי, בעל העסק, מיום 7.11.07, מוסר כי מדובר במקום הנותן שירותי גלישה באינטרנט. הוא הבעלים של העסק והוא זה שקנה את כל הציוד במקום. אומר שהוא לא יודע שבמקום מתקיימים משחקים אסורים. את אנדריי קיבל לעבודה בתור שומר לפני כשבוע וחצי.

בהודעתו השנייה, מיום 26.11.07, מסר כי זה נכון שהוא מנהל קזינו ברח' שביל המרץ 5 בת"א וברח' התעשיה 9 בת"א. מסר כי ברח' בן שמן 4 פתח עסק לגלישה באינטרנט. במקום היו מכונות מזל של השוכר הקודם- מיכאל עבו. הוא לא מנהל שם הימורים אלא רק אינטרנט. את אנדריי הוא מעסיק כשומר של המקום, שגם מחלק שתייה לנמצאים.

 

בהודעתו של הראשונה של א.מ., מיום 7.11.07, מסר כי הוא הגיע למקום על מנת לגלוש באינטרנט וכי השוטרים לקחו ממנו את הכסף השייך לו אשר היה בכיסיו. הכחיש כי במקום מתנהלים משחקי מזל.

בהודעתו השניה שינה את טעמו ומסר כי הגיע למקום עם 3000 ₪ על מנת לשחק. לאחר שהמשטרה דפקה בדלת, ביקש מאנדרי שיתן לו את הכסף שהרוויח בסך 600 ש"ח. אנדריי דחף לו חבילה ובתוכה כסף והוא הכניס את החבילה לכיס. בכיסיו היו גם 3600 ₪ שלו, איתם הוא הגיע לשחק. אנדריי הוא זה שלוקח את הכסף מהאנשים.

 

בהודעתו של בעל הנכס, מ.ק., מיום 18.11.07, מסר כי בתאריך 11.9.07 הגיע למקום מיכאל עבו וחתם עימו חוזה שכירות לשנה. הוא לא פגש אדם אחר מלבדו ולא ידע כי במקום מתנהלים משחקי מזל אסורים.

 

דיון

 

התמונה המצטיירת מתיק החקירה הינה כי התקיים "יסוד סביר להניח" כבר בשלב הראשוני שהרי השוטרים ראו במו עיניהם את התמונה על מסכי המחשב והם ידעו מפעילות קודמת, מספר שבועות קודם לכן, כי במקום מתנהלים משחקים אסורים.

השוטרים נכנסו למקום ברשות האחראי והחיפוש אשר הוליד את התפיסה נערך בהסכמתו.

 

עוד יש לקבוע כי המחשבים אשר נתפסו במקום לא נועדו לשימושם הרגיל אלא הם שימשו כמכונות מזל לכל דבר ועניין.

 

שני מקורות חוקיים לנו, המבססים סמכות המשטרה לתפסם ללא צורך בצו בית משפט:

האחד הוראת סעיף 235 לחוק העונשין, והשניה הוראת סעיף 32 (א) לפסד"פ.

 

כפי שאפרט להלן, עניין לנו עם דין מיוחד, בו המחוקק הקנה לרשויות האכיפה סמכות עזר למלא אחר תכלית החקיקה.

סעיף 235 לחוק העונשין קובע סמכות מיוחדת לתפיסת כלים או מכשירים וכיוצ"ב ששימשו לארגונם או לעריכתם של משחקים אסורים (כמשמעותם בחוק).

 

סעיף 235 לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (להלן: "חוק העונשין"), קובע לאמור כי:

 

"היה לשוטר יסוד סביר להניח כי כלים או מכשירים, כרטיסים או כל דבר אחר שימשו לארגונם או לעריכתם של משחק, הגרלה, או הימורים אסורים, רשאי הוא לתפסם ורשאי הוא לתפוס כספים, או דבר אחר, שהיה לו יסוד סביר להניח שנתקבלו כתוצאה מארגון המשחק, ההגרלה או ההימור האסורים או מעריכתם".

 

סעיף 32(א) לפסד"פ קובע:

 

"רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה"

 

באשר לסמכות הקנויה בסעיף 32(א) לפסד"פ- סמכות זו במידה מסוימת מקבילה לזו הקבועה

בסעיף 235 הנ"ל , ורחבה ממנה במידה אחרת. רחבה במובן זה שיש בה צפיית פני עתיד.

 

טוענת ב"כ המבקש כי הואיל ובתפיסת מחשבים עסקינן , ומשום שמדובר בתפיסה לפי סעיף 32(א) לפסד"פ, הרי היה על המשטרה לפעול על פי הסייגים הקבועים בסעיף )32 ב ) לפסד"פ.

הטענה היא שככל שמדובר בתפיסת במחשבים הרי מקור הסמכות הוא בפסד"פ ולא בחוק העונשין, ואם כך אזי חל הסייג של סעיף 32(ב) לפסד"פ.

 

אכן , סעיף 32 (ב ) לפסד"פ מסייג הסמכות הקבועה בסעיף 32 (א), ככל שאנו עוסקים בתפיסת מחשבים. הסייג מכוון לתפיסת מחשב או דבר המגלם חומר מחשב, אם הוא נמצא בשימושו של מוסד כהגדרתו בסעיף 35 לפקודת הראיות [נוסח חדש], שאז התפיסה תהיה רק על פי צו של בית משפט.

 

טוענת ב"כ המבקש כי הואיל ומדובר במחשבים, הרי תנאי לתפיסתם הוא בקבלת צו של בית משפט, בטרם תפיסה ,ומשזה לא ניתן, אזי תפיסת המחשבים פגומה ויש להחזיר התפוסים לבעליהם .

 

איני תמים דעים עם השקפה זו. בפסקי דין שונים נקבע כי תכלית החוק היא להגן על מוסדות התלויים במחשבי המוסד או העסק לצורך פעילות לגיטימית. אולם מקום בו המחשב משמש רק כאמצעי לביצוע עבירה, אין המחשב נכנס לגדר ההגנה האמורה (ראה למשל ב"ש (חי') 3707/01 וכן ב"ש (ת"א) 1313/03). ברור הוא, שלא הייתה כוונה להגן בהוראה מיוחדת לגבי חיפוש ותפיסה, על מחשב שאינו משמש לניהולו השוטף של העסק.

 

עוד טוענת ב"כ המבקש כי התפוסים מוחזקים ללא סמכות כדין מאחר שבעניין מחשבים קובע סעיף 32 (ב) לפקודה כי לא יוחזקו תקופה העולה על 48 שעות. אין חולק כי התפוסים שנתפסו אצל המבקש נכנסים להגדרת "מחשב". יחד עם זאת אין טענה כי מחשבים אלה שימשו כמאגר מידע של ניהול העסק. לפיכך, דינם אינו שונה מדין ציוד אחר הנתפס בבית עסק.

 

בנסיבות אלה אין המחשבים שנתפסו אצל המבקש זכאים להגנה מכוח ס' 32 (ב) לפסד"פ ולכן לא חלה ההגבלה לאחזקה שאינה עולה על 48 שעות. לפיכך, דין טענה זו להידחות.

 

לעניין יסוד סביר להניח –

 

ב"כ המבקש מבססת טיעוניה על פסיקה באשר למונח "יסוד סביר להניח" . משמעות המונח ברורה ואין צורך להכביר מילים. ראוי לציין כי על פי ההלכה די במידע מודיעיני כדי לבסס היסוד הסביר כאמור. במקרה דנן, חומר הראיות כפי שעולה מהדו"ח של איש המשטרה יש בו הרבה יותר מאשר "יסוד סביר להניח".

עיון בחומר החקירה והראיות יביאנו למסקנה כי לא רק יסוד סביר לביצוע עבירה היה לשוטרים עת הגיעו למקום אלא מעבר לכך. כאמור, עריכת החיפוש בעסק ותפיסת הפריטים שנתפסו במהלך החיפוש, לרבות המחשבים, התבססו על פשיטה קודמת שערכו מחלק מוסר במקום, כשלושה שבועות קודם לכן. במהלך הפשיטה ראו השוטרים כי מדובר במקום המפעיל משחקי מזל. כך גם נובע מהעדויות שגבו.

על פי דוח הפעולה מיום 7.11.07, האנשים שהיו במקום עסקו בהימורים, ובהימורים בלבד, זאת על פי מראה עיניהם של השוטרים וכן על פי הודעות המבקרים במקום כי הגיעו לצורך הימורים בלבד.

 

עולה אם כן , תמונת מצב , של עסק בו כל עמדות המחשב היו מאוישות על ידי מהמרים.

 

לעניין היעדר שני עדים שאינם שוטרים במהלך החיפוש- סעיף 26 לפקודת סדר הדין הפלילי-

 

טענה אחרת המועלית נגד חוקיות תפיסת הציוד הינה כי החיפוש, שבמהלכו בוצעה התפיסה, לא נערך בנוכחות 2 עדים שאינם שוטרים, וזאת בניגוד להוראת סעיף 26 לפסד"פ.

בכך, כך המבקש, נפל פגם מהותי בחיפוש וכתוצאה ממנו יש להורות על השבת התפוסים לידיו.

 

בהקשר לטענה זו, אין לי אלא להביא את דברי כב' השופט דר' מודריק בב.ש. 91637/03, לפיהם:

 

"תפיסת חפצים גלויים שהשגת הנגישות אליהם אינה מצריכה 'חיפוש', עשויה להיות מותרת גם בלי נוכחות עדים".

 

כב' השופט מודריק מוסיף בהחלטתו בב.ש הנ"ל טעם נוסף להיעדר פסלות בתפיסת חפצים ללא נוכחות עדים. לדעתו תכליתה של דרישת הנוכחות היא להבטיח את טוהר המידות של עורכי החיפוש.

לכן, לדבריו:

 

"...לפי זה במקום שלא נשמעת טענה כלפי טוהר מידותיו של עורך החיפוש או תופס החפץ, אין נפקא מינא להיעדרם של עדים שאינם שוטרים".

 

במקרה שבפניי לא נטענה כל טענה כלפי טוהר המידות של השוטרים שערכו את החיפוש וביצעו את התפיסה. על כן, דין טענה זו להידחות.

 

סיכומו של דבר, אני דוחה את כל הטענות בדבר אי חוקיות החיפוש ו/או התפיסה.

 

לעניין הכספים שנתפסו

 

ב"כ המבקש עותרת כמו כן להשיב את הכספים אשר נתפסו בכליו של אחד מבאי המקום.

הפכתי והפכתי בבקשה ולא עלה בידי לרדת לסוף דעת הסניגורית הנכבדה. כזכור, היא אינה מייצגת את המשחק ועל כן, ומטעם זה בלבד, אני דוחה את הבקשה.

 

"חלופת מעצר"

 

לחילופין, מבוקש להורות על "חלופת מעצר" לתפוסים ולהחזירם מכוח ההלכה הרווחת לפיה אם ניתן להבטיח את תכלית התפיסה בדרך אחרת יש להשתמש בחלופה שמצד אחד תוכל לאפשר החזרת החפץ לבעליו ומאידך תבטיח את האפשרות לחלטו במידה וכך יוחלט בסיום ההליך הפלילי. לטענת המבקש, מאחר שהמחשבים כשלעצמם אינם אסור בהחזקה, ניתן יהיה להורות על החזרתם בתנאים שיבטיחו שלא ייעשה בהם שימוש בלתי חוקי.

 

חלופת מעצר לתפוסים משמעה החזרת הפריטים שנתפסו בתנאים שייקבעו על ידי בית המשפט ואשר יהיה בהם כדי להבטיח את מניעת השימוש בהם לביצוע עבירות בעתיד ו/או את אפשרות הבאתם לביהמ"ש כראיה בהליך משפטי עתידי ו/או את חילוטם בתום ההליך המשפטי העתידי.

 

במקרה שבפני, ועל פי הראיות שהוצגו בפני ביהמ"ש, שימשו התפוסים כאמצעי ישיר לניהול משחקים אסורים. בפועל, הם לא שימשו לתכלית לה נועדו מלכתחילה. הגם שהחזקת מחשבים כשלעצמם אינה אסורה, הרי שבנסיבות מקרה זה, בהם שימשו למשחקי מזל אסורים, יש לקבוע כי בהחזרתם רב החשש כי ישובו וישמשו לביצוע עבירות. יש לזכור, כי המקום מעיד על עצמו כ"שור נגח", אשר פעילות משטרתית אינה מרתיעה את מפעיליו מלשוב ולבצע עבירות.

 

 

אשר על כן, הבקשה, על כל רכיביה, נדחית בזה.

 

נציג המשטרה מתבקש לסור ללשכת השופט לשם קבלת תיקי החקירה.

 

המזכירות תשלח העתק ההחלטה לצדדים.

 

ניתנה היום, י' בשבט, תשס"ח (17 בינואר 2008), בהעדר הצדדים.

                                                                               

עוד פסיקה בנושא אחרי ה- 17/01/2008

עוד פסיקה בנושא לפני ה- 17/01/2008