תאריך: 23/12/2007

א 12082/01

בית משפט השלום חיפה

בפני כב' השופטת ב. טאובר

מפרם פרוייקטים ושינוע (92) בע"מ נ' חשבשבת בע"מ

 

העובדות

 

1. התובעת הינה חברה בע"מ, אשר הפעילה מוקד מכירות. הנתבעת הינה חברה העוסקת בממכר תוכנות מחשב. בין היתר, מכרה הנתבעת תוכנה לניהול רשומות (קשרשרת). לאור החשש מבאג 2000, הציעה הנתבעת למכירה תוכנת הסבה לתוכנת הקשרשרת. התובעת רכשה מהנתבעת את תוכנת ההסבה.

 

2. התובעת טוענת כי רכשה את תוכנת קשרשרת כדין וכי רכשה מן הנתבעת שירותי תמיכה ואחזקה שוטפים. לטענת התובעת, תוכנת ההסבה לא נתנה מענה לבאג 2000, דבר אשר גרם לה לנזקים כבדים.

 

3. הנתבעת, מצידה, טוענת כי התובעת כלל לא רכשה ממנה את תוכנת קשרשרת ולא שכרה ממנה שירותי הדרכה ושירות. עוד טוענת הנתבעת כי התובעת עשתה שימוש פסול בתוכנת הקשרשרת תוך הפרת זכויות יוצרים. כמו כן, טוענת הנתבעת כי התובעת לא ערכה גיבוי וכן ביצעה את התקנת תוכנת ההסבה שלא בהתאם להוראות ההתקנה.

 

בית המשפט קבע

 

1. בית המשפט קובע כי התובעת לא הצליחה להוכיח כי רכשה את תוכנת הקשרשרת מהנתבעת.

 

2. כמו כן, קובע בית המשפט כי לא הוכח על ידי התובעת כי נמנתה על קהל לקוחותיה של הנתבעת ו/או רכשה ממנה שירותי אחריות ותמיכה לתוכנת קשרשרת.

 

3. בנוסף, בית המשפט קובע כי התובעת לא הוכיחה את טענתה כי באג 2000 גרם לליקויים בפלטים ובדו"חות, שכן התובעת לא הציגה ולו דו"ח שגוי אחד הנותן ביטוי לתקלות הנטענות על ידה.

 

4. על מנת להצליח בתביעה מוטל על התובעת הנטל להוכיח שאכן השיבוש במערכת נבע מליקוי בתוכנת ההסבה להבחין מתקלה במערכת החומרה של התובעת, תוכנת הקשרשרת אשר לגביה לא הוצגו על ידי התובעת ראיות כי נרכשה כדין מן הנתבעת ו/או כתוצאה מהתקנה לקויה שבצעה התובעת ושלא על פי דף ההוראות וספר ההפעלה אשר כלל לא נמצא ברשות התובעת ואשר הוראותיו לא עמדו בפני התובעת בעת ביצוע התקנת תוכנת ההסבה. בית המשפט קובע כי התובעת לא הוכיחה זאת.

 

5. בית המשפט קובע כי ספק אם קמה לתובעת עילת תביעה, בין מחמת שלא הוכיחה בעלותה בתוכנה ובין מחמת קיומו של חשש כבד לשימושה בתוכנת הקשרשרת תוך הפרת זכויות יוצרים של הנתבעת. ככלל, ככל שהתובעת אכן מפרה זכויות יוצרים, חל הכלל כי מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה.

 

6. למרות שבית המשפט קבע כי דין התובענה להידחות, הוא מוסיף ומציין כי לא להתעלם מאשם תורם נכבד שיש לייחס לתובעת בגין העדר גיבוי מצידה לנתוני המחשב על גבי תקליטונים חיצוניים למחשב.

 

7. עוד מציין בית המשפט כי היות והתובעת לא הציגה ולו דו"ח משובש אחד, הרי שלמעשה לא הוכיחה כלל את הנזק שנגרם לטענתה למסד הנתונים שתחזקה.

 

8. לכן, בית המשפט דוחה את התביעה.

 

 

---

 

 

 

 

 

פסק דין

 

1.         זוהי תביעה כספית על סך של 250,000 ₪ שהוגשה על ידי חברת מפרם פרוייקטים ושינוע (92) בע"מ (להלן: "התובעת") כנגד חשבשבת בע"מ (להלן: "הנתבעת") בעקבות נזקים שנגרמו לתובעת לטענתה בגין תוכנת הסבת קובצי קשרשרת לשנת 2000 (להלן: "תוכנת ההסבה").

 

            התשתית העובדתית שאינה שנויה במחלוקת:

 

2.         התובעת הינה חברה בע"מ אשר עיסוקה במכירת מלגזות וציוד שינוע. במועדים הרלבנטיים לתביעה הפעילה התובעת מוקד מכירות אשר מנה ארבעה סוכני מכירות וארבעה מוקדני מכירות (להלן: "מוקד המכירות").

 

3.         הנתבעת הינה חברה בע"מ אשר עוסקת בממכר ושיווק מחשבים ותוכנות מחשב. בסוף שנות השמונים שיווקה הנתבעת את תוכנת קשרשרת, תוכנה לניהול רשומות המאפשרת הוצאת דו"חות בחתכים שונים על בסיס רשימות תפוצה (להלן: "קשרשרת").

 

4.         בשנת 1999 ולאור החשש בשוק מפני באג 2000 אפשרה הנתבעת ללקוחותיה השונים המחזיקים כדין בתוכנת קשרשרת לרכוש את תוכנת ההסבה אשר סופקה על ידה.

 

5.         בתאריך 21/12/99 רכשה התובעת מהנתבעת את תוכנת ההסבה בתמורה לתשלום סך של 503 ₪. בעת רכישת תוכנת ההסבה קיבלה התובעת מהנתבעת דיסקט המכיל את תוכנת ההסבה וכן דף הוראות המפרט פעולות מקדימות להסבת קובצי קשרשרת לשנת 2000. ביצוע התקנת תוכנת ההסבה ועדכון תוכנת קשרשרת אמור היה להתבצע על ידי התובעת עצמה על פי ההוראות שבדף ההוראות.

 

            טענות הצדדים בתמצית:

 

6.         התובעת טוענת כי מספר שנים עובר לרכישת תוכנת ההסבה רכשה מן הנתבעת את תוכנת קשרשרת ועשתה בה שימוש מספר שנים. כן נטען על ידי התובעת כי רכשה מן הנתבעת שירותי תמיכה ואחזקה שוטפים.

 

לטענת התובעת רכשה את תוכנת ההסבה לאחר שנתבקשה לעשות כן על ידי נציגי הנתבעת ו/או מי מטעמה, עובדה שלא הופרכה על ידי הנתבעת אשר נמנעה מלזמן לעדות את נציגות הנתבעת אורלי ושרון אשר שמן אוזכר בתצהירי התובעת.

 

התובעת טוענת כי הנתבעת התרשלה עת שסיפקה לתובעת תוכנה ללא הנחיות כלשהן וכשהתוכנה אינה נותנת מענה לבאג 2000 וכן נהגה בחוסר תום לב עת שלא השיבה לפניות התובעת לאחר גילוי התקלה.

 

התובעת טוענת כי תוכנת ההסבה הלקויה גרמה להשבתת מוקד הטלמרקטינג למשך חודש ימים וכי חוות הדעת של רואה חשבון יוסף רזניק אשר הוגשה מטעמה לא נסתרה ומבססת אכן את הנזק הנתבע בכתב התביעה.

 

7.         הנתבעת טוענת כי התובעת לא רכשה את תוכנת קשרשרת מן הנתבעת ואף לא שכרה ממנה שירותי הדרכה ושירות כפי שהוכח בראיות.

 

            הנתבעת טוענת כי לנוכח העובדה כי עדי התובעת מר אברהם רם, מר עמיר קליין ורואה חשבון יוסף רזניק אישרו כי התובעת משתייכת לקבוצת חברות המכונה "קבוצת מפרם" ניתן לצפות כי אחת מהחברות השלובות רכשה את התוכנה ואילו התובעת עשתה בה שימוש פסול תוך הפרת זכויות יוצרים של הנתבעת בתוכנה.

 

הנתבעת מוסיפה וטוענת כי לא נשלחה לתובעת הודעה בדבר תוכנת העדכון, שכן התובעת אינה מופיעה ברישומי הנתבעת כלקוחה של הנתבעת בין ברכישת תוכנת הקשרשרת ובין בקבלת שירות תמיכה מאת הנתבעת.

 

הנתבעת מוסיפה וטוענת כי התובעת לא ערכה גיבוי וכן לא ביצעה בדיקות תקינות לתוכנת קשרשרת ותוכנת ההסבה כפי שנדרשה לעשות על ידי הנתבעת וכפי שמחוייב מההגיון והשכל הישר ועל כן יש להטיל על התובעת רשלנות תורמת מכרעת בגין התנהלותה ובגין אי שיקום נזקיה בזמן סביר.

 

הנתבעת מכחישה כי התקבלו אצלה פניות מצד התובעת בגין תקלות וכי היא התעלמה מהן ולא השיבה להן.

 

הנתבעת טוענת כי התובעת לא הוכיחה כי נגרם נזק למערכת הטלמרקטינג ואף לא צרפה חוות-דעת מומחה לביסוס טענתה.

 

הנתבעת טוענת כי הנזק הנטען על ידי התובעת הינו מופרך ומוגזם, וככל שנגרמו נזקים כלשהם - הרי אלה נגרמו לתאגידים שונים ונפרדים שיש להם קשר כזה או אחר עם התובעת.

 

גדר המחלוקת:

 

8.         בין הצדדים קיימת מחלוקת עובדתית ומשפטית ענפה הנוגעת לקיומו של קשר עסקי בין הצדדים עובר לרכישת תוכנת ההסבה והמשליך גם לעצם חבותה של הנתבעת ולשאלת האשם התורם הנטען על ידי הנתבעת. כן חלוקים הצדדים בשאלה האם הוכיחה התובעת את התקלות הנטענות ואת הקשר הסיבתי בינן ובין רכישת תוכנת ההסבה. עוד חלוקים הצדדים בשאלה אם נגרם לתובעת נזק ובדבר היקף שיעורו.

 

           

העדויות:

 

9.         בישיבות ההוכחות מיום 19/1/06 ו-8/5/07 נשמעה עדותם של עדי התובעת מר אברהם רם, מר עמיר קליין, רואה חשבון יוסף רזניק ועד הנתבעת דר' אברהם מידן.

 

            דיון:

 

10.        התובעת טענה בסעיף 5 לכתב התביעה כי רכשה את תוכנת הבסיס, תוכנת הקשרשרת, מן הנתבעת והשתמשה בה מספר שנים.

 

            בסעיף 5 לכתב הגנתה הכחישה הנתבעת כי התובעת רכשה את תוכנת הקשרשרת מידי הנתבעת.

 

            בסעיף 7 לתצהיר עדותו הראשית של אברהם רם שבה התובעת והצהירה כי רכשה את תוכנת הקשרשרת מידי הנתבעת וטענה כי השתמשה בה מספר שנים. התובעת לא צירפה לראיותיה מסמך בכתב המאשר טענה זו, לרבות חשבונית, קבלה ו/או העתק המחאה המבססים את התשלום בגין התוכנה. יתר על כן, נציגי התובעת נמנעו מליתן פרטים בתצהיריהם ביחס למועד רכישת התוכנה, עלות התוכנה וממי נרכשה התוכנה.

 

מחקירתו הנגדית של מר אברהם רם התברר כי למעשה אין בסיס עובדתי מאחורי גרסתו של העד ביחס לרכישת תוכנת קשרשרת מהנתבעת ולמעשה העובדות המשמעותיות לרכישת התוכנה כלל אינן מצויות בידיעתו של העד. כך בעמ' 6 לפרוטוקול:

 

"ש.      מתי נרכשה על ידכם התוכנה.

 ת.      לפי ידיעתי באמצע שנות ה-90. יכול להיות 95', 94', 96'. מהתקופה הזאת אני יודע שאנו משתמשים בתוכנה הזאת והיא נרכשה על ידינו.

 ש.      ממי רכשתם את התוכנה.

 ת.      מקשרשרת חשבשבת. אני לא יודע איך קראו לה.

 ש.      אתה רכשת את התוכנה.

 ת.      אני אישית לא. אני יודע שמשתמשים בתוכנה הזאת בחברה.

 ש.      היית מעורב ברכישת התוכנה.

 ת.      כן, באופן שאני דאגתי לתשלום בזמן הרלוונטי. אני מתאר לעצמי...

 ש.      אתה מתאר לעצמך או שאתה יודע שאתה זה שדאג לתשלום בגין התוכנה.

 ת.      קל לי מאוד להגיד שכן...

 ש.      אני מבקשת שתענה לשאלה.

 ת.      אינני זוכר.

 ש.      כמה שולם ע"י התובעת עבור התוכנה.

 ת.      אינני זוכר".

 

            ובהמשך עדותו (עמ' 7 לפרוטוקול):

 

"ש.      האם יש בידך את הדיסקט המקורי של התוכנה או יש בידי התובעת.

 ת.      אין לי מושג".

 

            ובעמ' 8 לפרוטוקול:

 

"ש.      יש לכם איזשהי חשבונית או מסמך מחשבשבת או קשרשרת שמעיד על כך שרכשתם את התוכנה.

 ת.      את החשבונית עצמה לא מצאתי. זאת הייתה השאלה שנצטרכתי לענות עליה בתצהיר תשובות לשאלון".

 

            אוסיף ואציין כי עצם העובדה שדר' אברהם מידן, עד הנתבעת, אישר (עמ' 32 לפרוטוקול) כי התקליטונים של תוכנת הקשרשרת שהוצגו בפניו הינם תקליטונים מקוריים, אין בה כשלעצמה לאשש את טענת התובעת לפיה היא רכשה את תוכנת הקשרשרת מידי הנתבעת ו/או מי מטעמה. יתר על כן, ראוי להדגיש כי ספר ההדרכה אשר סופק על ידי הנתבעת ביחד עם התקליטונים לכל מי שרכש מהנתבעת ו/או מי מטעמה את תוכנת הקשרשרת לא הוצג על ידי התובעת, לא נמצא ברשותה של התובעת והעד מטעמה, מר אברהם רם, אף הודה כי לא ראה מימיו את ספר ההדרכה, ובלשונו (עמ' 12 לפרוטוקול):

 

"ש.      אתה מכיר את מה שאני מציגה לך.

 ת.      לא.

 ש.      אז אף פעם לא ראית את המדריך לשימוש בקשרשרת.

 ת.      נכון".

 

            הנתבעת טוענת בסיכומיה כי מעדותם של מר אברהם רם, עמיר קליין ורואה חשבון יוסף רזניק, עדי התובעת, עלה כי התובעת משתייכת לקבוצת חברות המכונה "קבוצת מפרם" ולפיכך יש להניח כי אחת החברות בקבוצה רכשה את תוכנת קשרשרת ויתר החברות עשו בה שימוש פסול כשהן מעבירות את התוכנה בין חברה אחת לשניה תוך הפרת זכויות היוצרים של הנתבעת בתוכנה. טענה זו של הנתבעת לא הוכחה בראיות ועל כן לא ניתן לקבלה. יחד עם זאת ובהעדר תשתית ראייתית אין מנוס מן המסקנה כי התובעת לא הוכיחה יסוד מהותי בתביעתה והוא כי רכשה את תוכנת הבסיס, תוכנת הקשרשרת, מהנתבעת.

 

            העדר רכישת שירותי שירות או תמיכה מן הנתבעת:

 

11.        על מנת לבסס את קיומו של קשר עסקי קודם עובר לרכישת תוכנת ההסבה בין התובעת והנתבעת נטען בתצהיר עדותו של מר אברהם רם כי הנתבעת היא שפנתה לתובעת והיא שדרשה ממנה לרכוש את תוכנת ההסבה כתנאי להמשך אחריותה של הנתבעת ולהמשך מתן שירות התמיכה בכל הנוגע לתוכנת קשרשרת, ובלשונו של מר אברהם רם בסעיפים 8 ו-10 לתצהיר עדותו הראשית:

 

"8.       לקראת סוף שנת 1999 וכהכנה לשנת 2000 ו"באג 2000" נתבקשה התובעת על ידי הנתבעת לרכוש ממנה עדכון/שידרוג לתוכנת קשרשרת הנ"ל (הסבה לקשרשרת 2000 - כפי שכינתה זאת הנתבעת), וזאת על מנת להתגבר על "מכשולי המעבר לשנת 2000" הצפויים. כפי שהודגש בפנינו על ידי נציגי הנתבעת, רכישת העדכון לתוכנה זו הינה תנאי להמשך אחריותה של הנתבעת והשירות שלה בנוגע לקשרשרת, ואלמלא רכישת העדכון עלולות להווצר בעיות בהמשך הפעלת התוכנה. חשוב להבהיר ולהזכיר את הפניקה שהיתה אותה עת במערכת העסקית "ערב באג 2000".

 

 10.     ... יודגש שוב כי הנתבעת היא שדרשה את ביצועו של עדכון זה וזאת כתנאי להמשך תפקודה התקין של התוכנה עצמה. גב' בשם שרון וגב' בשם אורלי נציגות / עובדות מטעם / של הנתבעת, היו עמנו בקשר, הן לצורך ובמהלך ביצוע ההתקנה והעדכון...".

 

            בחינת הראיות שיפורטו להלן מלמדת שהאמור בסעיף 6 לתצהירו של דר' אברהם מידן לפיו התובעת אינה מופיעה ברישומי הנתבעת כלקוחה בין ברכישת תוכנת קשרשרת ובין ברכישת חוזה השירות והתמיכה אכן הוכחה כנכונה ובכך ניטל למעשה הבסיס מתחת לטענת התובעת לפיה נציגי הנתבעת הם שפנו לתובעת לשם רכישת תוכנת ההסבה וביחס לקיומו של קשר עסקי עובר לרכישת תוכנת ההסבה בין התובעת לנתבעת. להלן אפרט.

 

            מחקירתו הנגדית של מר אברהם רם עלה כי אין בידי התובעת חוזה שירות בקשר לשירותי האחריות והתמיכה הנטענים, העתק המחאה המבססת את רכישת השירות האמור ו/או חשבונית המבססת את התשלום, ובלשונו (עמ' 9 לפרוטוקול):

 

"ש.      שילמת דמי שירות שנתיים לחשבשבת בגין קשרשרת.

 ת.      לפי דעתי כן.

 ש.      מה זה לפי דעתי.

 ת.      אחרת לא היו נותנים לנו שירות.

 ש.      לא ביקשתי שתסיק מסקנות. האם אתה יודע שרכשתם שירותי תמיכה ואחריות   מחשבשבת.

 ת.      אני לא שלחתי שיק.

 ש.      האם ראית שיק כזה שנשלח.

 ת.      לא זכור לי.

 ש.      האם ראית חוזה שירות.

 ת.      לא.

  ש.      האם יש בידך חוזה שירות.

 ת.      לא.

 ש.      אין לך גם חשבונית כזו גם לשנים 98'-99'.

 ת.      לא הייתה שאלה אחת, ואני עשיתי את זה אישית...

 ש.      תענה לשאלה. שאלתי האם לא ראית או לא מצאת בהנהלת החשבונות חשבונית בעניין שירותי תמיכה או אחריות לחשבשבת/קשרשרת ולו לשנים 98' או 99'.

 ת.      דווקא מצאתי אבל היות וזה כרטיס הנהלת חשבונות של חשבשבת לא יכולתי להפריד את זה.

 ש.      מצאת חשבונית כזו.

 ת.      יש הרבה חשבונית של חשבשבת אבל לא יכולתי לומר אם זה שייך לחשבשבת או לקשרשרת. לא עשיתי את ההפרדה".

 

            זאת ועוד, בעדותו אישר מר אברהם רם כי בפועל ולנוכח הפאניקה שהיתה ערב תחילת שנת 2000 פנתה התובעת פניות אקטיביות לחלק מחברות התוכנה השונות שסיפקו לתובעת תוכנות, ובלשונו (עמ' 8 לפרוטוקול):

 

"בחלק מהמקרים גם אנחנו עשינו פניות אקטיביות. ברוב התוכנות שהשתמשנו הפניות היו מטעם החברות".

 

            עוד אציין כי שעה שבתצהירו (סעיף 10) ציין מר אברהם רם כי הפניה לתובעת בוצעה על ידי עובדות הנתבעת גב' שרון וגב' אורלי וכך אף נטען על ידי עד התובעת מר עמיר קליין (סעיף 6 לתצהירו ועמ' 19 לפרוטוקול עדותו), הרי בחקירתו הנגדית סתר עצמו מר אברהם רם וציין בניגוד לאמור בתצהירו ובעדותו של מר עמיר קליין כי למעשה הפניה היתה מצידו של סוכן של הנתבעת. כך בעמ' 8 לפרוטוקול:

 

"ש.      שאלתי מי פנה אליך מחשבשבת שלא ביוזמתך, אלא ביוזמתה של חשבשבת, ואמר שאתם מתבקשים לרכוש את העדכון כדי להתגבר על מכשולי העבר.

 ת.      זה מה שהתכוונתי. אינני זוכר את השם של הסוכן. השיחה נעשתה גם איתי, במהלך חודש דצמבר 99'.

 ש.      אתה זוכר את זה או שאתה משער.

 ת.      אני זוכר את זה כי נערכנו לבאג 2000 גם בדברים אחרים".     

 

טענת התובעת לפיה הנתבעת פנתה אליה לרכישת תוכנת ההסבה על רקע היותה נמנית על לקוחותיה של הנתבעת נסתרה הן מעצם העובדה שגרסת התובעת באשר לרכישת חוזה אחריות ותמיכה נסתרה והן על רקע העובדה כי גרסתו של מר אברהם רם באשר לזהות הפונים אליו נסתרה אף היא. בעוד שבתצהיר עדותו הראשית בסעיף 10 ציין העד כי הפניה היתה מצידן של אורלי ושרון ואשר עמן עמד בקשר אף בשלבים מאוחרים יותר, הרי בעדותו בעמ' 8 לפרוטוקול כמצוטט לעיל העלה לפתע את הגרסה כי הפניה היתה מצידו של ספק של הנתבעת וכל זאת בלא ציון פרטים מזהים כלשהם.

 

 

            מן האמור עולה, איפוא, כי לא עלה בידי התובעת לבסס את הטענה כי נציגות הנתבעת פנו לתובעת לשם רכישת תוכנת ההסבה. עוד עולה מהאמור כי לא עלה בידי התובעת לבסס את הטענה כי נמנתה על קהל לקוחותיה של הנתבעת ו/או כי רכשה ממנה שירותי אחריות ותמיכה לתוכנת קשרשרת מאז רכישת התוכנה ולבטח לא במהלך השנים 98' ו-99'.

 

במסגרת סיכומיה מייחדת התובעת פרק לעניין עצם אי העדתן של אורלי ושרון מצידה של הנתבעת והיא מבקשת לייחס המנעות זו לחובתה של הנתבעת. לא ראיתי לקבל טענה זו של התובעת. העדר ביסוס ראייתי בכתב לעצם רכישת תוכנת קשרשרת ולקיומו של חוזה אחריות ותמיכה שנקשר בין התובעת לנתבעת שומטת כשלעצמה את הבסיס מתחת טענתה של התובעת לעניין קיומו של קשר עסקי קודם בין התובעת והנתבעת ו/או לפניה של הנתבעת לרכישת תוכנת ההסבה. יתר על כן, משעד התובעת, מר אברהם רם, חזר בו כאמור מהגרסה לפיה הפניה נעשתה על ידי גב' אורלי או גב' שרון, אלא על ידי סוכן עלום שפרטיו האישיים, לרבות שמו, לא נמסרו, לא היה ממילא עוד צורך בזימון העדות כדי להפריך את גרסת התובעת בהקשר זה.

 

            התקנת תוכנת ההסבה:

 

12.        ביצוע התקנת תוכנת ההסבה ועדכון תוכנת הקשרשרת לשנת 2000 אמור היה להתבצע על ידי התובעת עצמה על פי ההוראות שבדף ההוראות. מעדות מר אברהם רם (עמ' 12 לפרוטוקול) עלה כי התובעת לא ביצעה בדיקה בהתאם לתוכנית "בדיקת תקינות הרשומות" עובר להפעלת תוכנת ההסבה כפי שנדרש בהתאם להוראות התוכנה וצויין מפורשות בעמ' 142-140 לספר ההדרכה אשר צורף על ידי הנתבעת לתצהירו של דר' אברהם מידן, שכן ספר ההדרכה לתוכנת קשרשרת לא היה בידי התובעת והיא לא היתה מודעת כלל להוראות ההפעלה הקבועות בו.

 

13.        התובעת טוענת כי הליקויים בפלטים והדו"חות התגלו מיידית והתבטאו בכך שאלה החליפו את שמות הערים, התאריכים והפגישות ביחס לשנת 2000, ובלשונו של מר אברהם רם (עמ' 12 לפרוטוקול):

 

"הפלטים והדוחות שיצאו זה החליף שמות של ערים, אשקלון בתל-אביב, תל אביב בעפולה, התאריכים של הפגישות לא היו הגיוניים".

 

            חרף האמור התובעת לא טרחה ולא הציגה ולו דו"ח שגוי אחד הנותן ביטוי לתקלות הנטענות על ידה, הגם שיכלה לעשות כן בנקל. סבורני כי המנעות זו מצידה של התובעת מלהציג ולו דו"ח שגוי אחד פועלת לחובתה. לא רק שהמנעות זו מקשה על קבלת גרסתה של התובעת ביחס למהות התקלה ולגורם התקלה, הרי שהמנעות זו מלהציג את הדו"חות שהופקו לאחר התקנת תוכנת ההסבה הסבה לנתבעת נזק ראייתי, שכן בהעדרם של הדו"חות נמנע מן הנתבעת להתייחס לתקלה הנטענת ולהצטייד בחוות דעת של מומחה שיכול היה להתייחס על פי מאפייני התקלה לעצם קיומה של תקלה ולגורם התקלה.

 

            טענת התובעת ביחס להעדר היענות לפניותיה:

 

14.        התובעת טוענת כאמור כי תוכנת ההסבה הותקנה על ידה ביום 22 או 23 לדצמבר 1999 (עמ' 10 לפרוטוקול) וכי התקלות במערכת התגלו באורח מיידי לאחר התקנת התוכנה.

 

התובעת טוענת כי שלחה מכתבי תלונה אל הנתבעת וכי הנתבעת לא הגיבה למכתבים ופעלה בניגוד לחובת תום הלב המוטלת עליה מכוח הוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

 

התובעת צירפה את מכתבי התלונה שנשלחו לטענתה לנתבעת כנספחים ד'(4-1) לתצהירו של מר אברהם רם. העתקי המכתבים המצורפים ד'1 ו-ד'4 נושאים שניהם את התאריך המודפס 11/1/00 שעה שהעתק המכתב ד'1 חתום ומצויין בו כי נשלח בדואר רשום, הרי העתק המכתב ד'4 אינו חתום וברישום בכתב יד תוקן על גביו התאריך ליום 1/1/00. יצויין כי בתכתובת הנוספת המצורפת ובמכתבים מיום 9/2/00 ו-9/3/00 (ד'2 ו-ד'3 בהתאמה) לא נזכר כלל קיומו של מכתב מיום 1/1/00.

 

חרף העובדה שהנתבעת הכחישה את קבלת המכתבים מפורשות בסעיף 19 לתצהירו של דר' אברהם מידן, לא הציגה התובעת אישור מסירה של המכתבים שעה שלפחות על גבי המכתב ד'1 צויין כי הוא נשלח בדואר רשום ועל כן, וככל שהתובעת היתה מעוניינת בכך, יכלה היא בנקל להוכיח את מסירתו ליעדו.

 

לא ניתן גם להתעלם מן העובדה שבעוד שמר אברהם רם הצהיר בסעיף 16 לתצהירו כי הנתבעת התעלמה מפניות התובעת ציין המצהיר בסעיף 14 לתצהירו כי בכל מהלך התקופה בה המערכת כשלה ולא תפקדה עמדה התובעת בקשר עם הנתבעת ונציגיה כך שלא ניתן לקבל את גרסת התובעת לפיה כל פניותיה זכו להתעלמות מוחלטת של הנתבעת.

 

האם הוכיחה התובעת את תביעתה?

 

15.        התובעת טוענת הן בתצהיריה והן בסיכומיה כי השיבוש במערכת נבע מפגם ו/או ליקוי בתוכנת ההסבה שנרכשה על ידה מן הנתבעת ביום 21/12/99. על מנת להצליח בתביעה מוטל על התובעת הנטל להוכיח שאכן השיבוש במערכת נבע מליקוי בתוכנת ההסבה להבחין מתקלה במערכת החומרה של התובעת, תוכנת הקשרשרת אשר לגביה לא הוצגו על ידי התובעת ראיות כי נרכשה כדין מן הנתבעת ו/או כתוצאה מהתקנה לקויה שבצעה התובעת ושלא על פי דף ההוראות וספר ההפעלה אשר כלל לא נמצא ברשות התובעת ואשר הוראותיו לא עמדו בפני התובעת בעת ביצוע התקנת תוכנת ההסבה.

 

            לא רק שהתובעת כאמור נמנעה מלהציג את הפלטים והדו"חות אשר מצביעים לטענתה על הליקויים שהתגלו לאחר התקנת תוכנת ההסבה, נמנעה התובעת מלהגיש במסגרת ראיותיה חוות דעת של מומחה אשר תתמוך בטענתה לפיה הליקוי נבע מפגם בתוכנת ההסבה ואכן קיים קשר סיבתי בין תוכנת ההסבה והתקלות הנטענות. טענות אלו העומדות בבסיס תביעתה של התובעת הינן בעניין שבמומחיות, שהוכחתן מחייבת הגשת חוות-דעת של מומחה. תקנה 129 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת כדלקמן:

"בעל דין החפץ להביא עדות לביסוס טענותיו בענין שבמומחיות יגיש לביהמ"ש חוות דעת של מומחה לאותו העניין".

 

            כתנאי להוכחת עניין שבמומחיות יש, איפוא, להביא חוות דעת של מומחה וזו כאמור לא הובאה על ידי התובעת. ראה ת.א. (ת"א) 20745/02, ירון צור נ' חיים מלכה, פרסום נבו.

 

במאמר מוסגר אוסיף ואציין, כי התובעת לא טענה אף בכתב תביעתה טענות לעניין היפוך נטל הראיה, טענות שספק רב אם היו מתקבלות כך שהיה עליה להקדים ולהגיש חוות דעת של מומחה בתחום המחשבים לביסוס טענותיה כלפי הנתבעת.

 

            התובעת ביקשה אמנם לרפא במהלך המשפט באמצעות הצגת התקליטונים של תוכנת קשרשרת לד"ר אברהם מידן, נציג הנתבעת, את הפגם בניהול תביעתה שלא באמצעות חוות דעת מומחה ואולם, סבורני כי עצם העובדה שהתקליטונים שהוצגו לראשונה בישיבת ביהמ"ש מיום 28/5/07 אינה מרפאת את הפגם האמור, שכן בין אם המדובר בתקליטונים מקוריים של תוכנת קשרשרת, אם לאו, אין בכך כדי להתגבר כאמור על חובת ההוכחה המוטלת על התובעת בדבר הקשר הסיבתי בין הליקוי בתוכנת ההסבה והתקלות הנטענות על ידה.

 

            משלא יכולה להיות מחלוקת כי הסוגיה הנטענת על ידי התובעת מחייבת מומחיות מקצועית ואינה בידיעתו השיפוטית של בימ"ש, העדר הוכחת טענותיה של התובעת באמצעות חוות דעת של מומחה מסכלת את הוכחת תביעתה של התובעת ודי באמור כדי להביא לדחייתה של התביעה.

 

16.        לא ניתן גם להתעלם מן העובדה שהתובעת לא הוכיחה כי רכשה כדין את תוכנת הקשרשרת, טענה שעמדה בבסיסה של ההתדיינות בין הצדדים וטענתה בדבר רכישת שירות תמיכה ואחריות מהנתבעת נסתרה מיני וביי.

 

אין ולא יכולה להיות מחלוקת לגבי קיומה של זכות יוצרים בתוכנת מחשב והתובעת אף לא חלקה במהלך המשפט על זכויות היוצרים שיש לנתבעת בתוכנת קשרשרת.

            התובעת טוענת למעשה בתביעתה לנזק שנגרם לה כתוצאה מאי יכולתה להפיק דו"חות ופלטים בשימוש בתוכנת הקשרשרת ובמאגר הנתונים שנצבר על ידה בתוכנת הקשרשרת לאחר התקנת תוכנת ההסבה ושעה שאין בידה להצביע כי רכשה את תוכנת קשרשרת מן הנתבעת ו/או מי מטעמה.

 

            בנסיבות אלה סבורני כי ספק אם קמה לתובעת עילת תביעה, בין מחמת שלא הוכיחה בעלותה בתוכנה ובין מחמת קיומו של חשש כבד לשימושה בתוכנת הקשרשרת תוך הפרת זכויות יוצרים של הנתבעת. ככלל, ככל שהתובע אכן מפר זכויות יוצרים, חל הכלל כי מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה. וכאמור, כלל זה תחולתו אינה מוגבלת לתחום החוזים והוא חל גם על ענפי משפט אחרים, לרבות דיני הנזיקין.

 

            ערה אני לעובדה שעל מנת שכלל זה יחול יש צורך בקשר הדוק בין העוולה וההתנהגות הלא חוקית שחייבת להיות חמורה וביהמ"ש יתחשב גם באינטרס הציבורי של הטלת אחריות על מזיק שגרם נזק ברשלנות. מאידך לא ניתן להתעלם גם מהעובדה כי מניעת זכות תביעה בנסיבות אלו עשויה להיות גם גורם מרתיע אשר בעקיפין עשוי לצמצם פעולות לא חוקיות, לרבות הפרת זכות יוצרים (ראה גם ד"ר עמוס הרמן, מבוא לדיני הנזיקין, המכון למחקר משפט וכלכלה בעמ' 352-350).

 

            זאת ועוד, ספק אף אם ראוי מבחינה של מדיניות משפטית לקבל תביעה שעניינה מניעת רווחים שנגרמו לתובעת תוך שימוש בתוכנת מחשב שראיות באשר לרכישתה כדין לא הובאו על ידי התובעת. ד"ר ד. פרידמן בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט, אבירם הוצאה לאור בע"מ, מהדורה שניה, כרך א', עמ' 594, מציין כי בנסיבות בהן הופק רווח עקב מעשה פסול "מתעוררת השאלה האין לשלול מן הנתבע את רווחיו מחמת העקרון ש'אין חוטא נשכר"'.

 

 

 

 

            מחדל התובעת בגיבוי נתוניה:

 

17.        אף שסבורני כי דין תביעתה של התובעת להידחות, סבורני כי לא ניתן להתעלם מאשם תורם נכבד שיש לייחס לתובעת בגין העדר גיבוי מצידה לנתוני המחשב על גבי תקליטונים חיצוניים למחשב. הן בדף ההוראות שצורף לדיסקט תוכנת ההסבה והן בספר ההדרכה אשר צורף לכל עותק של תוכנת קשרשרת שנרכש מן הנתבעת ובתוכנת קשרשרת עצמה (מסך הסבר - HELP) נכתבו אזהרות מתאימות הקוראות למשתמשים לבצע גיבוי של הנתונים ואופן ביצועו. ואולם, אף ללא הוראות הנתבעת בדבר ביצוע גיבויים היה על התובעת לבצע גיבויים כאמור. כיום ועם התפתחות העולם הטכנולוגי פעולת גיבוי הנתונים הינה חלק אינטגרלי ובלתי נפרד מהעבודה באמצעות מחשב ואף התובעת אשר לטענתה תחזקה מסד נתונים כה רחב באמצעות מחשב היתה אמורה ואף ניתן היה לצפות ממנה ככל אדם סביר אחר כי תערוך גיבוי חיצוני ראוי אשר היה מונע ו/או מצמצם באורח ניכר את הנזקים הנטענים.

 

            מעדותו של מר אברהם רם, עד התובעת, עולה כי התובעת היתה מודעת לחשיבות ביצוע הגיבויים ואולם מעדותו לא ניתן להבין מדוע לא נשתמרו הגיבויים ו/או מדוע לא נעשה בהם שימוש, ובלשונו (עמ' 13 לפרוטוקול):

 

"ש.      האם נכון שלמעשה ביצעתם כל יום גיבוי.

 ת.      כן.

 ש.      ושמרתם את הגיבויים האלה.

 ת.      אין דבר כזה גיבויים ברבים. טרם שעשינו את ההתקנה ביצענו גיבוי בדיסקים נפרדים שהלכו לארון. לאחר שביצענו את הגיבוי ועבדנו על המערכת המערכת מגבה את עצמה בתוך המחשב וכל גיבוי הוא אוטנטי לאותו גיבוי, כלומר הוא משמיד את המידע הקודם. אז יש רק גיבוי נפרד אחד מהמחשב, שבוצע טרם התקנת העדכון. את התאריך אני לא זוכר, אבל זה היה בסמוך לאחר הרכישה".

 

            לנוכח עדותו של מר אברהם רם לא ניתן אלא לתמוה מדוע לא עשתה התובעת שימוש באותם דיסקטים של גיבוי ובאופן שהיה בו כדי למנוע את הנזק הנטען באופן כמעט מוחלט וזאת שעה שהעד מטעם התובעת העיד שהתקלה התגלתה מיד עם התקנת תוכנת ההסבה וזאת אף במסגרת חובתה של התובעת להקטנת נזקיה. ואולם, ככל שהתובעת לא דאגה לשמר אצלה גיבויים היה מקום אף להטיל על התובעת רשלנות תורמת משמעותית בגין העדר שמירת גיבויים ראויים.

 

            הנזק הנתבע בתביעה:

 

18.        הגם שדי באמור לעיל כדי להביא לדחיית תביעת התובעת, הרי משהתובעת בחרה בסיכומיה להשליך את עיקר יהבה בתביעה על תיאור נזקיה, אתייחס בקצרה גם לטענות אלו.

 

19.        התובעת טוענת בהסתמך על חוות הדעת של רואה חשבון יוסף רזניק כי נמנע ממנה רווח גולמי בשיעור של 28% לחודשים ינואר-מרץ 2000 ובסך של 524,720 ₪. עוד טוענת התובעת בתצהיר עדותו הראשית של מר אברהם רם, כי נאלצה לצורך הקמת מערכת טלמרקטינג ממוחשבת חדשה להקליד ולהזין מחדש אלפי רשומות וזאת בהשקעה של כ-1,000 שעות עבודה מיוחדות של פקידות לצורך איסוף הנתונים והקלדתם. מר אברהם רם טוען בתצהירו בסעיף 18.5 כי עלות שעת עבודה של פקידה לתובעת כמעביד הינה בסך של 40 ₪. בנוסף טוענת התובעת בסעיף 18.6 לעלות עודפת של עובדים לחודש ינואר 2000 בסך של 27,553 ₪, לחודש פברואר 2000 בסך של 34,220 ₪ ולחודש מרץ 2000 בסך של 24,669 ₪.

 

20.        יצויין כי התובעת העמידה את תביעתה על סך כולל של 250,000 ₪ בלבד נכון ליום הגשתה.

 

21.        אשוב ואציין כי בפועל בחרה התובעת שלא להציג ולו דו"ח משובש אחד המאשר את טענותיה בדבר שגיאות בתאריכים ו/או שמות הערים ולמעשה לא הוכיחה כלל את הנזק שנגרם לטענתה למסד הנתונים שתחזקה.

 

22.        התובעת טוענת כאמור לפיצוי בגין עלויות עודפות של עובדים שנגרמו לה כתוצאה משיבוש מסד הנתונים ושחזורו. עיון בנספחים ה', ו', ז' ו-ט' על נספחי המשנה שלהם מעלה כי כי תלושי השכר שהונפקו לעובדים אשר התובעת טוענת שעבדו כמוקדנים וסוכנים מטעמה הונפקו על ידי חברת מפרם פ. ושינוע בע"מ, חברת מפרם סוכנויות
(1999) בע"מ או חברת מפרם פרוייקטים (1999) בע"מ, ובכל מקרה, לא על ידי התובעת. נציג התובעת מר אברהם רם אומת עם נתונים אלה בחקירתו הנגדית (עמ' 15 לפרוטוקול) והשיב כדלקמן:

 

"ש.      אני מפנה ל-ו' 7, זאב רף, תסתכל על שם החברה שמעסיקה אותו.

 ת.      כן, מפרם סוכנויות 1999 בע"מ.

 ש.      זה לא התובעת נכון.

 ת.      זאת לא התובעת, אבל זאב מכר מלגזות והטלמרקטינג נתן לו עמלות בגין מכירת המלגזות. זאת מהות העניין.

 ש.      אני מפנה לנספח ז' 6 ו-ז' 7. גם אבני אמוץ על תלוש המשכורת שלו כתוב מפרם סוכנויות 1999 בע"מ.

 ת.      את יכולה לראות גם שלמטה כתוב מפרם בע"מ. זה קבוצה.

 ש.      אתה עובד במפרם סוכנויות 1999 בע"מ.

 ת.      אני עובד גם בזה, גם בזה, גם בזה וגם בזה".

 

            ובהמשך (עמ' 15-16 לפרוטוקול):

                       

"ש.      אני מפנה לנספח ט'. זה דוח של זינו דורית ואחריה בר אירית ואחריה בכנר פנינה. לשלושתן על הדוח כתוב מפרם פרויקטים 1990 בע"מ.

 ת.      מה שכתוב כתוב.

 ש.      מה התפקיד שלהן.

 ת.      פקידות.

 ש.      הן אלה שעסקו בהזנת הנתונים.

 ת.      כן.

 ש.      יחד עם המוקדניות או בנפרד מהן.

 ת.      מי אמר שהן לא היו מוקדניות? פקידה ומוקדנית זה אותו דבר.

 ש.      אמרת בתצהירך שהיו ארבע מוקדניות ואחר כך אחת פחות. השמות שלהן היו אחרים. צירפת בנספח ט' דוחות של שלוש עובדות אחרותש אתה אומר שהן פקידות/מוקדניות אבל הן לא אלה שאמרת בתצהירך שעסקו בהזנת הנתונים. האם גם הפקידות האלה עסקו בהזנת הנתונים או לא, או שאתה לא זוכר?

 ת.      זה בדיוק מה שאמרתי בתצהיר. אני מפנה אותך לסעיף 18.5 לתצהירי שבו אני מצרף את נספח ט', וזה גם עולה מהתצהיר.

 ש.      הן עשו את זה בנוסף לטלמרקטינג.

 ת.      באותו זמן שהן עבדו על זה הן עשו רק את זה.

 ש.      והן היו עובדות של חברת מפרם פרויקטים 1990 בע"מ.

 ת.      זאת קבוצה".

 

מן האמור נובע, איפוא, כי למעשה תבעה התובעת בראש נזק זה נזקים והוצאות אשר כלל לא נגרמו לה, אלא לתאגידים משפטיים נפרדים ולמעשה לא הוכיחה התובעת כי ההוצאות הוצאו מכיסה.

 

יתר על כן, עיון בתלוש השכר של סוכני התובעת מעלה כי התובעת מבססת את דרישתה לפיצוי כספי בחלקה על עלויות מעביד אשר כוללות עמלות אשר שולמו לסוכניה בגין מכירות שבוצעו אשר בוודאי אינן באות בגדר נזק שנגרם לתובעת. עיון בנספח ה' (5) לתצהירו של מר אברהם רם מעלה כי שכרו של מר שגב גיל לחודש ינואר 2000 כלל עמלות מכירה בסך של 8,856 ₪ ואילו של מר רף זאב תלוש השכר אשר צורף כנספח ה' (7) לתצהירו של מר אברהם רם כלל עמלת מכירה בסך של 4,064 ₪ - בשני המקרים היוו עמלות המכירה כ-50% מהשכר ששולם לשניים. מר אברהם רם אומת (עמ' 14-15 לפרוטוקול) עם ממצאים אלה והשיב כדלקמן:

 

"ש.      ... הסכומים ששולמו לסוכני המכירות לפי תלושי המשכורת כוללים גם עמלות."

 ת.      אני לא יכול לענות על שאלה כללי. תפני אותי לשאלה ספציפית.

 ש.      אני מפנה לתלושים של שגב גיל, חיים אלטמן, זאב רף.

 ת.      נכון, הכל כתוב.

 ש.      האם נכון לומר שהסוכנים או חלקם השתכרו שכר בסיס ועמלות.

 ת.      בוודאי.

 ש.      עמלות הן נגזרות, אם אני מבינה נכון, ממכירות שהם ביצעו בפועל.

 ת.      נכון.

 ש.      אז זה סכום שלמעשה התובעת שילמה להם רק בגין מכירות שהם ביצעו בפועל.

 ת.      מה זה משנה? בוודאי העמלות משולמות בגין מכירות".

 

עיון בתלושי שכר חודש פברואר מעלה תמונה דומה. נספח ו' (1) לתצהירו של אברהם רם מעלה כי לגב' מכבי אורית שולמו פיצויי פיטורין ודמי הבראה ואף אלה באים בגדר הנזקים הנטענים (ראה גם עדות מר אברהם רם, עמ' 15 לפרוטוקול הדיון).

 

נספח ו' (3) לתצהירו של מר אברהם רם מעלה כי לגב' הראל גלית שולמה פרמיה, לגב' גאולה כהן גולמו הוצאות זקופות (נספח ו' (4)) ולמר אלטמן חיים שולמה פרמיה בסכום של 8,292 ₪ (נספח ו' (5)), וכן ראה תשלום עמלות מכירה למר אמוץ אבני ולמר גיל שגב (נספחים ו' (7) ו-(8)).

 

עיון בתלושים אשר צורפו על ידי התובעת לחודש מרץ 2000 מעלה כי במסגרת תלוש השכר של הגב' גלית הראל, נספח ז' (1) נכלל תשלום בגין ימי חופשה, גב' גרש בתיה נהנתה מתשלום ימי מחלה וגילום זקופות (נספח ז' (2)) ומר שגב גיל, רף זאב ואבני אמוץ נהנו שוב מתשלומי עמלות מכירה (נספחים ז' (5)-(7)).

 

הגם שנושא זה עלה במסגרת החקירה הנגדית של מר אברהם רם, לא סיפקה התובעת הסבר, לא כל שכן, הסבר מניח את הדעת מדוע באו סכומים אלה, ובפרט תשלומי עמלות המכירה ששילמה התובעת, בגדר תביעת הנזקים של התובעת, וכאמור אין המדובר בטענות מקריות, אלא במהלך שיטתי כמפורט לעיל.

 

23.        התובעת בחרה כאמור בסעיף 18.5 לתצהיר מר אברהם רם לבסס את נזקיה לצורך הקמת מסד הנתונים ומערכת הטלמרקטינג מחדש על בסיס הערכה והעמידה את היקף העבודה על 1,000 שעות לערך. תמהני מדוע מספר השעות שננקב על ידי מר אברהם רם נעשה על בסיס הערכה שמטבעה אינה מדוייקת. סבורני כי התובעת בהיותה חברה רצינית המעסיקה עובדים רבים ורואה חשבון יכלה להציג נתונים מדוייקים, לא כל שכן, לראש נזק זה. ניתן להניח בדרגה גבוה של ודאות שהתובעת יכלה בלא כל מאמץ לבצע בזמן אמת רישום של שעות העבודה של עובדיה אשר יוחדו לצורך הקמת מסד הנתונים ומערכת הטלמרקטינג ולא להותיר עניין זה להערכה כללית ובלתי מדוייקת.

ביהמ"ש העליון בע"א 11173/02, אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ, תק-על 2006 (2) 16, קבע את הכלל כדלקמן:

 

"באותם מקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של התיק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע - התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה לא ייפסק לו פיצוי... (עניין אניסימוב הנ"ל)".

 

התובעת לא הבהירה בעדות עדיה כי היתה מניעה להביא נתונים מדוייקים בדבר הנזקים שנגרמו לה, לא כל שכן, ביחס לנזקים הישירים הנתבעים בתביעתה.

 

משניתן היה להוכיח את הנזקים הישירים שנגרמו לתובעת לטענתה בנתונים מדוייקים ובדוקים ובהעדר הסבר כאמור מצידה של התובעת, סבורני כי ראוי היה שהתובעת תבסס את תביעת הנזק שלה בגין הנזקים הישירים על נתונים נכונים ובדוקים ולא תפנה אל דרך האומדנא ואף לא תייחס הוצאות אשר בבירור לא יכולות לנבוע מהאירוע הנטען (כמצויין לעיל) לתביעת הפיצוי שהוגשה על ידה.

 

24.        סבורני כי התובעת אף לא ביססה כראוי את תביעתה בגין אובדן רווחים ביחס לחודשים ינואר-מרץ 2000. התובעת הגישה כאמור את חוות דעתו של רואה חשבון יוסף רזניק הקובעת את הפיצוי המגיע לתובעת על בסיס אובדן רווח גולמי אשר נגרם לה לטענתה בחודשים הנ"ל בהשוואה לרבעון האחרון של שנת 1999. מעבר לעובדה כי עשויה להיות משמעות להבדל בהכנסות בין רבעון זה או אחר של השנה, בפרט בין הרבעון הראשון והאחרון בשנה בשל שיקולים כאלה ואחרים של לקוחותיה של התובעת, הרי סבורני כי בדרך שבה נקטה התובעת לא הוכיחה התובעת למעשה כי נגרם לה נזק. להלן אפרט.

 

ככל שהתובעת טוענת כי אי תפקוד מערכת הטלמרקטינג שלה שיבשה את עבודתה, הרי היה על התובעת להוכיח את נזקיה בראש ובראשונה באמצעות ירידה בהכנסותיה ברבעון הראשון של שנת 2000 ולא בשינויים ברווח הגולמי אשר מטבעו מושפע מגורמים כאלה ואחרים. אציין כי אף רואה חשבון רזניק אישר את האמור בחקירתו הנגדית (עמ' 27 לפרוטוקול):

 

"ש.      אם טענת התובעת בכתב התביעה שהנזק שנגרם מנע מסוכני המכירות לקבוע פגישות ולהיפגש אם לקוחות פוטנציאליים היינו מתחילים לראות ירידה בהכנסות. אתה מסכים שזה דבר ראשון שהיינו רואים?

 ת.      כן".

 

לו התובעת היתה מבססת בחוות דעתו של רואה חשבון יוסף רזניק כי חלה ירידה בהכנסותיה ובעסקות המכירה ברבעון הראשון של שנת 2003, ניתן היה לייחס ירידה זו בהכנסות במידה זו או אחרת להשבתת מערכת הטלמרקטינג הנטענת. ואולם, לא ניתן לנהוג בדרך בה נקט רואה חשבון יוסף רזניק ולבחון את הירידה ברווח הגולמי במנותק מאובדן ההכנסות ולמעשה מבלי להוכיח כי נגרם לתובעת אובדן הכנסות ו/או עסקות מכירה בתקופה הרלבנטית.

 

מחוות דעתו של מר יוסף רזניק עולה, איפוא, כי אין בה התייחסות לעניין אובדן ההכנסות של החברה. רואה חשבון יוסף רזניק הפנה אמנם בחוות דעתו לנספח ח' (1) שעניינו הכנסות התובעת ברבעון האחרון של שנת 99' ובשני הרבעונים הראשונים של שנת 2000 ואולם לא ניתן להבין מדוע בחר רואה החשבון בשנת 2004 במועד שהוגש תצהירו להתבסס על דו"ח שאינו מבוקר ביחס להכנסות החברה ואף לא הובאו מטעמו נתונים ביחס להכנסות התובעת ברבעון המקביל של שנת 1999 ו-2001 ולו לצורך הוכחת הטענה שהכנסות התובעת אינן מושפעות עונתית.

 

25.        משראיתי, איפוא, לדחות את התביעה, לא ראיתי צורך לכמת את הנזק ככל שהוכח על ידי התובעת ואולם בפועל בדרך שבחרה התובעת להוכיח נזקיה נפלו כאמור כשלים כמפורט לעיל.

 

            סוף דבר:

 

26.        מכל הנימוקים המפורטים לעיל ראיתי לדחות את תביעת התובעת.

 

התובעת תשלם לנתבעת הוצאות משפט וכן שכר טרחת עורך דין בסך של 25,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. לסכומים אלה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

 

27.        מזכירות ביהמ"ש תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

 

ניתן היום, י"ד בטבת תשס"ח (23 בדצמבר 2007), בהעדר הצדדים.

 

_________________

                                                                                                                      ב. טאובר, שופטת

 

 

עוד פסיקה בנושא אחרי ה- 21/12/2007

עוד פסיקה בנושא לפני ה- 21/12/2007