בית משפט השלום ירושלים
תאריך: 19/03/02
א  006298/00
בפני כב' השופט דוד מינץ

מיטוב נדל"ן בע"מ ואח' נ' רוזמן אלכס ואח'

בתי המשפט

פסק  דין

הרקע וטענות הצדדים

תובעת 1 (להלן: "התובעת" או "מיטוב") הינה הזכיינית הארצית של תובעת 2 שהינה רשת בנלאומית ותיקה של סוכנויות תיווך נדל"ן (תובעת 2 תקרא להלן: "ארה" או "ERA" או "הרשת", כשהכוונה להלן לתיאור "התובעות" או "התובעת", לשתי התובעות ביחד או לכל אחת מהן לחוד). נתבעים 1 ו- 2 הינם שותפים ובעליה של נתבעת 3. ביום 7.4.98 חתמו הנתבעים עם התובעת על הסכם זכיינות להקמת סוכנות תיווך נדל"ן של הרשת ברמת השרון בשם "ERA יתרון" (להלן:"הסכם ראשון"), והיא החלה לפעול ביום 1.5.98. עפ"י ההסכם הראשון, הנתבעים התחייבו לשלם לתובעת דמי זכיון בסך 12,000$ וכן תמלוגים בשיעור 7% מן ההכנסה החודשית של הסניף וכן 3% נוספים מן ההכנסות החודשיות עבור "קרן שיווק" עתידית. הנתבעים שילמו אך חלק מדמי הזיכיון ונותרה יתרה בסך 7,000 $ לתשלום כשבגינה ניתן שטר חוב שהיה אמור להפרע ביום 7.4.01 אך היא לא שולמה עד היום. ביום 11.8.98 נחתם הסכם זכיינות נוסף בדבר הקמת סוכנות נוספת של הרשת על ידי הנתבעים בעיר רעננה ונקראה "ERA רענן". סניף זה החל בפעילות עסקית בחודש יוני 1999. בהמשך, הנתבעים חתמו עם התובעת על הסכם זכיינות להקמת סוכנות שלישית של הרשת בעיר כפר-סבא והסוכנות שם כונתה בשם "ERA עוצמה" והיא החלה את פעילותה בספטמבר 1999. הסכמי הזכיינות של שלושת הסניפים היו זהים בתנאיהם (למעט דמי הזיכיון הראשונים). לפי המוסכם היה על הנתבעים לשלם לתובעת את התמלוגים המגיעים לה בהתאם לדו"ח כספי שהיו אמורים להעביר לעיונה של התובעת מדי חודש. על פי האמור בכתב התביעה, ובהתאם לדוחו"ת שהיו בידי התובעות עובר להגשת כתב התביעה, הגיע להן סך של 39,422 ₪ שטרם שולם להן על פי המוסכם (בסופו של יום, ביקשה התובעת בסיכומיה שייפסק לטובתה סך של 35,863 ₪). בנוסף על כך, הואיל ולא הייתה מחלוקת שהנתבעים לא העבירו את הדוחו"ת הכספיים עבור מספר חודשי פעילות מסויימים בסוכנויות, והתובעת לא ידעה בעת הגשת תביעתה מה שיעור התמלוגים שהגיעו לה בגין אותם חודשי פעילות, נתבקש שייפסק לה סכום נוסף על דרך האומדן בסך 35,863 ₪. כן ביקשו התובעות לחייב את הנתבעים לשאת בתשלום עבור הסדנאות שהועברו לחמישה מסוכניהם אשר נשלחו מטעם התובעות לקורס הכשרה לסוכנים בעלות של 490 דולר ליחיד. לאמור, סך נוסף של 10,175 ₪.

בנוסף על האמור, טענו התובעות, שבהיות ERA רשת בנלאומית ותיקה בעלת פריסה עולמית רחבה ביותר (למעשה אחת משלוש רשתות הנדל"ן הגדולות בעולם), המותג "ERA", שהינו סימן מסחרי רשום במדינות רבות בעולם ובישראל, מייצג מוניטין עולמי וזאת עוד בטרם פעלה הרשת בישראל. הנתבעים כמפעילי סוכניות מטעם התובעות, השתמשו במותג ומייד לאחר הפסקת ההתקשרות נטלו הנתבעים שם בעל דמיון פונטי מובהק לשם ERA, כשם הרשת החדשה אותה הם הקימו בסניפים הקיימים. שמה הנבחר של הרשת החדשה של הנתבעים היה "REM" ושמות הסניפים נקראו כפי שנקראו בעבר – "יתרון", "רענן" ו"עוצמה" בתוספת שמה של הרשת החדשהR.E.M.. התובעות טענו, כי השימוש שעשו הנתבעים בשם האמור היווה עוולה של גניבת עין לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999. בהתאם לכך ביקשו התובעות לחייב את הנתבעים בתשלום בסך 100,000 ₪ ללא הוכחת נזק, לפי סעיף 13 לחוק האמור. התובעות גם בקשו לאסור על הנתבעים לעשות שימוש בשמות "REM", "יתרון", "רענן", ו"עוצמה" בכל צירוף שהוא.

לסיכום איפוא, תביעתם של התובעות הייתה לחייב את הנתבעים בסך של 7,000 $ עבור הפרש דמי הזיכיון שטרם שולמו; בסך 35,863 ₪ עבור תמלוגים שטרם שולמו בתקופה שהועברו הדוחו"ת; סך נוסף של 35,863 ₪ עבור התקופה שלאחר מכן בגינה טרם הועברו דוחו"ת; סך של 100,000 ₪ עבור גניבת העין; סך של 10,175 ₪ עבור החזר העלות של הקורס להכשרת הסוכנים; וצו מניעה קבוע האוסר על השימוש בשמות המסחריים. עם זאת, יצויין כי בשולי כתב התביעה נטען כי התביעה אינה מתייחסת להפרש דמי הזיכיון בסך 7,000$ והתובעות הותירו חוב זה לעת מצוא.

הגנתם של הנתבעים התבססה על הטענה, שהתובעות הפרו את חיוביהם החוזיים כלפיהם ובגין הפרות אלו נגרמו להם נזקים אשר מכוחם רשאים הם לקזז כל חוב שלהם כלפי התובעות. הנתבעים לא טמנו את ידם בצלחת והגישו בגין נזקים אלו תביעה שכנגד. במסגרת התביעה שכנגד טענו הנתבעים טענות מלאות כרימון כנגד התובעות. הם ייחסו לתובעות חוסר תום לב במשא ומתן; טעות והטעייה; הפרת ההסכם באופן יסודי; אי קיום ההסכם בתום לב; רשלנות ומרמה; הפרת חובה חקוקה; עשיית עושר ולא במשפט; התנהגות המנוגדת לחוק עוולות מסחריות; גרימת נזקים לא ממוניים; התניית תנאים מקפחים בחוזה אחיד ועוד כיוצ"ב.

הנתבעים תבעו את החזר דמי הזיכיון ששולמו בפועל על ידם בסך 12,300 $ ולחילופין ביקשו חלק יחסי מכספי הזיכיון עד למועד סיומו. הנתבעים תבעו גם לקבל בחזרה את דמי התמלוגים ששולמו על ידם בפועל לתובעות בסך 80,148 ₪, נזק לא ממוני בשיעור 66,000 ₪, וסך 50,000 ₪ כפיצוי לפי חוק עוולות מסחריות. הנתבעים העמידו את תביעתם שכנגד על סך 256,302 ₪.

אלו הם עיקרי הדברים, ומכאן יש לעבור לדיון לגופו של עניין ואולם חובה היא להעיר הערת פתיחה. הרושם שהתקבל היה, שכל צד סבר שכל המרבה בהגשת כתב טענות ארוך יותר, תצהיר ארוך יותר בצירוף עשרות רבות של מסמכים ארוכים יותר, הרי זה משובח. התובעות פתחו את המערכה בהגשת תצהיר עדות ראשית המשתרעת על 14 עמודים ו-66 סעיפים בליווי מסמכים ש"עוביים" לא נופל מ-4 ס"מ. בתשובה לכך, הנתבעים הגישו תצהירים באורך של 46 עמודים עם 153 סעיפים. על מנת להעמיס על תיק בית המשפט במסמכים (שרובם לא היו רלוונטיים), שני הנתבעים הגישו תצהירים זהים לחלוטין באורך זהה. לתצהירים אלו צורפו שני קלסרים משרדיים שלמים של מסמכים ש"גובהם" לא נופל מ-8 ס"מ כל אחד. מאחר והתובעות סברו שלא ניתן יהיה לשבת בחיבוק ידיים לאחר הגשת חומר כה רב על ידי הנתבעים וכי שתיקתן עלולה חלילה להתפרש בעיני בית המשפט כהסכמה לכתוב בתצהירי הנתבעים, התובעות הגישו תצהיר משלים המשתרע על 37 עמודים עם 93 סעיפים מלווה במסמכים רבים נוספים וכן תצהירים נוספים ארוכים כשחלק מהתצהירים לא היה אלא חזרה על האמור בתצהירים האחרים של עדים נוספים מטעמם, שוב מלווים במסמכים רבים למיניהם. כיום תיק בית המשפט מאוחסן בשני ארגזים מלאים שבתוכם כתבי בית משפט, תצהירים, מסמכים ודיסקטים. קושי גדול היה לראות את העצים בין היער, ולמצער הצדדים אך הכבידו את המלאכה על בית המשפט.

ומכאן לדיון לגופן של הטענות ועל מנת שעיני הקורא תרוצנה בפסק הדין, אדון תחילה באופן כללי בהתקשרות שהייתה בין הצדדים.

ההתקשרות

מר יהודה ברוך המנכ"ל של התובעת הגיש שני תצהירי עדות. בתצהיר הראשון התייחס לתביעה העיקרית ובשני, לאחר קבלת תצהירי הנתבעים, לתביעה הנגדית שלהם. בתצהיר הראשון מיום 19.1.01 ציין, כי בתחילת 1998 פנו אליו הגב' מאירה חכלילי ונתבע 1 על מנת להצטרף לרשת וזאת בשל הכירותה הקודמת של הגב' חכלילי עם רשת ERA בארה"ב. הם הדגישו בפניו, כי ברצונם להנות ממחיר זכיון שישקף את הצטרפותם לרשת בתחילת דרכה בישראל ואת הסיכון שהם נוטלים בהצטרפות לרשת בחיתוליה. לפי דברי מר ברוך, מעולם לא הובטח להם, כי הרשת תגדל ותגיע למספר מסויים של סניפים בפרק זמן מוגדר. אכן, היה חיסרון מבחינתם של הנתבעים בהתקשרות כשהרשת הייתה בראשית דרכה, אולם מנגד היו לרשת כבר בשלב ההוא יתרונות רבים וזאת בנוסף לעובדה כי דמי הזיכיון שנקבעו לנתבעים היו נמוכים מאוד בהתחשב בכך שהם היו הזכיינים הראשונים ברשת. דמי הזיכיון עבור שלושת הזכיונות שרכשו הנתבעים הסתכם בכ- 20,000$ בלבד, כשמר ברוך הדגיש בתצהירו, שמחיר זה היה נמוך במיוחד, הואיל ובאותה שעה ברשתות דומות בישראל, ניגבו כ- 20,000 $ עבור זכיון בודד בלבד.

כבר בתחילת הדרך ועם פתיחת הסוכנות הראשונה באיזור רמת השרון (סוכנות "ERA יתרון"), ניתנו ע"י התובעות מספר סדנאות להדרכה לנתבעים והותקנו במחשב המשרד של הסוכנות כל הקבצים הרלוונטים לצורך העבודה השוטפת של הנתבעים. אף העדה מטעם הנתבעים, גב' שלומית לוסקי אשר עבדה כסוכנת אצל הנתבעים אישרה בחקירתה שהסדנאות שהועברו לה, הן ע"י מר ברוך והן ע"י מר חגי לביא (עליו ידובר להלן) היו לה לתועלת רבה ואף הודתה למר לביא בכתב (ת/1) (עמ' 73 לפרוטוקול). עוד נמסר לנתבעים חומר רב ומגוון אשר העתקים ממנו צורפו לתצהיר. הזכיון השני שקיבלו הנתבעים בחלוף ארבעה חודשים בלבד היה צריך להיות באזור רמת אביב והסכם בעניין זה נחתם ביום 11.8.98. מאחר ובהסכם זה התחייבו הנתבעים לפתוח את המשרד ברמת אביב עד סוף שנת 98 ולא עמדו בכך, הזיכיון הוסב לאיזור רעננה, שם התחייבו הנתבעים לפתוח את המשרד בפברואר 99, ואולם בפועל הוא נפתח בחלוף חודשיים נוספים רק בחודש אפריל. מאחר ופתיחת המשרד ברעננה השתהתה קמעה, סוכם עם הנתבעים, כי יינתן להם כתמריץ וכאופציה נוספת, זיכיון נוסף בעיר כפר סבא. בהתאם לכך, ביום 18.4.99 נחתם הסכם זיכיון שלישי בין הצדדים. לפי טענת מר ברוך בתצהירו, כבר בראשית פעילותם של הנתבעים וכן במהלך כל התקופה, בכל שלושת הסניפים הם קבלו את הסיוע המירבי שניתן היה לתת לצורך הצלחתם בכל תחום אפשרי הקשור לעבודתם, כולל הפניית סוכנים אליהם לצורך קליטה בעבודה; העברת סדנאות שונות; משלוח אלפי מכתבים שבהם הודע לקהל על פתיחת הסניפים; העברת מסמכים שונים כגון פליירים, פוסטרים, ספרות מקצועית ועוד; ושיתוף הסוכנים באירועי חברה למיניהן וכיוצ"ב.

מנגד, בתצהירם הכפול של הנתבעים הם פרטו את רקעם האישי בעולם תיווך הנדל"ן. נתבע 2 עבד כשנה וחצי כסוכן נדל"ן ולפני כן כסוכן שיווק בענף השעונים. הוא עשה תואר ראשון בניהול ושיווק במכללה בראשון לציון (עמ' 79 לפרוטוקול). נתבע 1 היה מנהל שיווק בחברה לניקוי צינורות כשמונה שנים לפני שהחל לעבוד כמתווך נדל"ן (עמ' 98 לפורטוקול). שני הנתבעים עבדו כסוכני תיווך בחברה האמריקאית שעשתה לה שבת בישראל בשם "רימקס", והם ציינו כי מה שקסם להם אצל התובעות הייתה העובדה שמאחוריהן עמדה "קבוצת גלעד" וכי רשת ERA משופעת באמצעים טכנולוגים. הם הבהירו בתצהירם, שבנוסף להבטחת התובעת, שהאמצעים הטכנולוגיים יופעלו זמן קצר לאחר ההתקשרות - "בתוך חודש חודשיים" במסגרתם ייפתח אתר אינטרנט בעברית, הייתה הבטחה שתוך שנתיים ממועד ההתקשרות, הרשת תגייס 40 זכיינים ובתוך 3 שנים ממועד תחילת הפעילות, 70 זכיינים. הנתבעים גם ייחסו חשיבות רבה למצגים שהוצגו להם עובר להתקשרות ואף נתלו בטענה שרק עם קבלת עותק מההסכם נודע להם לראשונה כי עליהם לשלם עבור הזיכיון, וכי לנוכח העובדה שהם היו "הנחשונים"  בהצטרפות לרשת, במשך המו"מ שהתנהל לקראת החתימה על הסכם הזיכיון הראשון, הם הבינו שיזכו לקבל את הזכיון ללא תשלום.

כנגד טענות אלו מר ברוך טען בתצהירו השני, כי "נדהם" לקרוא בתצהירם של הנתבעים שהם סברו כביכול שיזכו לקבל את הזיכיון חינם אין כסף. לדעתו, לאורך כל המו"מ הבהיר להם ברורות, כי הם יצטרכו לשלם עבור הזכיונות, וכי מחירי הזכיון נקבעו בקפידה, תוך התחשבות בגודל הרשת באותה שעה ובאחוזי הרווח הצפויים (עמ' 59 לפרוטוקול). בגירסה זו אף תמך מר דרור חביון (עליו ידובר גם כן להלן) שקדם למר ברוך בתפקידו וטען שהמשא והמתן שהתנהל סביב מחיר הזיכיון היה קשה וממושך. כבר עתה אציין שאיש זה עשה עלי רושם מהימן ביותר. מכל מקום, בצדק טען מר ברוך בתצהירו וב"כ התובעות בסיכומיו, כי לסברה זו של הנתבעים שחשבו להפטר מהתשלום עבור הזכיונות אין כל משמעות, שכן האמור בהסכמי הזכיינות איגד בתוכו את מכלול הזכויות וההתחייבויות של הצדדים והוא הגדיר את מערכת היחסים בניהם ואין מחלוקת שבהסכם הנתבעים התחייבו לשלם עבור קבלת הזיכיון. הנתבעים גם לא עשו עלי רושם של אנשים אשר עולם העסקים זר להם וכי ניתן לנצל את תמימות ליבם כביכול, וכאילו ציפו לקבל את הזכיון בחינם. על כך יש להוסיף שהצהרתם של הנתבעים ש"אנו שילמנו בדיוק את המחיר שביקשו מאיתנו" לא הייתה אמת, שכן לית מאן דפליג, שהם לא שילמו כל מה שהתחייבו. יתר על כן, למרות הכחשתם הגורפת של הנתבעים בתצהיריהם, נתבע 2 הודה בחקירתו הנגדית כי אכן הסכים לשלם דמי זיכיון כבר בשלב המשא ומתן וכי בסופו של יום סבר שנוהל מו"מ מוצלח (עמ' 93 לפרוטוקול).

הרושם שהתקבל היה איפוא, שהנתבעים ידעו, הבינו והפנימו היטב את העובדה שהקמת הרשת וביסוסה אורכת זמן ניכר. ב"כ התובעות הגדיר זאת בצורה ציורית במידת מה בסיכומיו וטען, כי חרף העובדה ש"התובעות לא המציאו את הגלגל", אין ספק שהן הועילו לנתבעים בהקמת משרדי התיווך משלהם, ויש רגליים לסברה שהנתבעים שעברו הסבה מעיסוקם כסוכנים שכירים מן המניין, לבעלי ומנהלי משרדי תיווך עצמאיים משלהם, בקשו לרכוש "גב של רשת" – "תחת לקפוץ למים הקרים לבדם". חרף האמור, הנתבעים שללו את הסברה שהתובעות תרמו באופן משמעותי להקמת עסקיהם וטענו כי כמעט ולא זכו לקבל סיוע של ממש מהן. אין דעתי כדעתם.

נכון, התובעות האדירו את פעילותיהן בכך שהרעיפו על הנתבעים חומר רב ומגוון בעניין שיטות עבודה מפורטות, פורמטים מוכנים לשילוט, פליירים, גלויות, חוזים וכיוצ"ב. ואולם, נראה כי עיקר ההתקשרות הייתה מבוססת, לא על התמיכה החומרית שהוענקה לנתבעים ע"י התובעות, אלא בעיקר על הצטרפות הנתבעים לרשת קיימת שזכתה למוניטין בארצות הברית, ושהייתה בשלבי הקמה בישראל. עם זאת, התובעות לא נשארו אטומות לנוכח טענותיהם של הנתבעים ומר חביון אישר בחקירתו הנגדית, שההתקשרות בין הצדדים, הייתה כרוכה בסיכון עסקי מבחינתם של הנתבעים (עמ' 20 לפרוטוקול), וכי כל התקשרות עסקית, ובכלל זה פתיחת רשת של משרדי תיווך (ולו בזעיר אנפין) לאנשים מסוג הנתבעים אשר היו שכירים ברשת אחרת ("רימקס"), כרוכה בסיכון ובהשקעת משאבים, אנושיים וכספיים כאחד. יש לזכור גם שהיו לשני הצדדים אינטרסים משותפים בהצלחת פיתוחה של הרשת בישראל. הצלחת הסוכנויות הייתה הצלחת הרשת כולה. ככל שההצלחה של הסוכנויות הייתה גדלה, כן הייתה גדלה באותו יחס, הצלחת הרשת והעצמת התודעה הציבורית לקיומה.

חרף האמור, הנתבעים ביקשו ללמד שמדובר היה אך ב"פארסה" והרשת הייתה אך כלי ריק ללא תוכן. תפיסה זו אינה מקובלת עלי, כשם שלא מקובלת עלי התפיסה שהנתבעים לא ידעו באיזה עיסקה הם התקשרו. דעתי איפוא, כדעת ב"כ התובעות בסיכומיו, שהנתבעים אכן ידעו כי מדובר ברשת בעלת מערך בנלאומי מרשים למרות שהרשת הארצית הייתה בתחילת דרכה. אין ספק גם, שהנתבעים הבינו היטב שמדובר בהשקעה ארוכת טווח במשך תקופה ארוכה (למרות שייתכן שלא היה מדובר בתקופה בת 5 שנים כטענת ב"כ התובעות בסיכומיו), כדי ליצור הטמעה מוצלחת של מותג E.R.A. אצל לקוחות פוטנציאליים ברמה הארצית. מקובלת עליי גם הטענה, שהיה ברור לנתבעים שלא כל האמצעים הטכנולוגיים היו ברי השמה באופן מיידי וגם יישום והטמעת אמצעים אלה דורשים זמן ניכר. אישוש למסקנות אלו נמצא בעדותו של נתבע 2 בחקירתו הנגדית שאישר שגם הוא וגם שותפו, הם "ברי הכי" בתיווך נדל"ן ועל כן הבינו היטב במה עוסקת ההתקשרות. וכדבריו:

"השותף שלי אלכס יותר מבוגר ממני ויש לו מספיק נסיון עסקי וכן גם לי מהיום הראשון שהשתחררתי מהצבא הייתי עצמאי ולמדתי התמחות ושיווק עצמאיים ואני יודע לעשות הרבה יותר מלהכין תכנית עסקית למשרד תיווך" (עמ' 83 לפרוטוקול).

הנתבעים אף הרחיקו לכת בטיעוניהם וניסו להמעיט עד כמה שניתן, לא רק את הרשת וכל מה שהיא מסמלת, אלא גם באופן אישי את מר ברוך ואת מר לביא ונטען על ידם שאף הקורסים שהעביר מר ברוך וההרצאות שהעביר מר לביא כחלק מהסדנאות שהועברו על ידם, לא היו מרשימים (בלשון המעטה). ברם, לתצהירו של מר ברוך צורף דף המשוב שחולק למשתתפים בקורס שהוא העביר (נספח כו' לתצהיר) וממנו עולה, שנתבע 2 דווקא העניק למר ברוך ציונים בהחלט משביעי דעת. כך גם זכה מר לביא למשוב חיובי. טענתו בעניין זה בחקירתו הייתה, "שלא היה נעים לי" לתת למר ברוך ציון שלילי כפי שאכן הגיע לו, הואיל ובאותו שלב, היו הצדדים בעיצומו של "ירח הדבש" של עסקיהם המשותפים (עמ' 89 לפרוטוקול). שולל אני הסבר זה, וניכר היה שהוא עלה רק על מנת להתנגח עם מר ברוך. נתבע 2 לא זכר אפילו אם המשוב היה בעילום שם, ואם כך היה, מה לא היה נעים לו?!

כמו כן מקובלת עלי הטענה, שלא הונח לפני הנתבעים "חוזה אחיד" בבחינת חתוֹם – "כזה ראה וקדש", שכן להסכמי הזכיינות נחתמו גם נספחים ובו הוכנסו שינויים למיניהם על פי בקשת הנתבעים (נספח ה', ו'1; ח'1 לתצהיר מר ברוך), דבר המלמד שהתובעות היו מוכנות לשנות מתנאי ההסכם. דברים אלה קיבלו אישוש נוסף בדברי נתבע 2 בחקירתו כשנשאל מניין נבעו שינויים אלו בהסכם והוא השיב "ממני ומאלכס כמו שרשום" (עמ' 91 לפרוטוקול). הוא אף התרברב שהוא לא נזקק לעורך דין מטעמו בעת קשירת העסקה, שכן "במסגרת הלימודים שלי עשיתי ארבעה קורסים של משפט בלימודי מינהל עסקים" (עמ' 93 לפרוטוקול).

עוד עובר לסיום פרק זה אציין, שלא מעט מהמלל שנכתב בכתבי הטענות, בתצהירים, בפרוטוקולים ובסיכומים בעניין סיפרי וחוברות ההדרכה שיצאו מבית מדרשם של התובעות, לא היה לעניין. למרות טענתם של הנתבעים, ספרים אלו לא היוו מקור לחיוב משפטי והאמור בתצהירם של הנתבעים שהספרים אשר הוגדרו ע"י התובעות "תורה של א.ר.ה" ו/או שהוגדרו בתיק הזכיין הראשון כ"מדריכי מערכת להשגת התוצאות" מהווים חלק מההסכם, אינה טענה שיש בה ממש ולו בגלל שהנתבעים ידעו היטב לקראת מה הם הולכים ומה כלול בהתחייבויות התובעות, התחייבות שהייתה מגולמת אך ורק בהסכם הזכיינות.

נדמה גם, כי הצדק עם התובעות, שאין הנתבעים רשאים לטעון כי היו קיימות התחייבויות חוזיות נוספות מעבר לכתוב בגוף הסכמי הזכיון ואין מקום לסמוך כביכול על המצגים שניתנו במהלך המשא ומתן לקראת כריתת ההסכם, אם אכן ניתנו. תמים דעים אני עם ב"כ התובעות בסיכומיו שיש ליתן אמון בעדותם של מר חביון ומר ברוך אשר העידו כל אחד בתורו, שבמשא ומתן אשר התנהל דובר בהצהרת כוונות ומדיניות בלבד וחזקה היה על הנתבעים שידעו שאכן כך היו פני הדברים (ראה לדוגמא עמ' 49 לפרוטוקול). ייאמר גם, שנדמה שאף לא ניתן "להשלים" את ההסכם באמצעות פרשנות, אפילו מרחיבה. נכון, ניתן לפרש הסכם באופן שיינתן משקל מקביל, הן למשתמע ממנו ומתוכו, והן מתוך אומד דעת הצדדים. ניתן לעתים ניתן, אף "להשלים" את החסר בו - אולם אלו בהמקרים הנדירים (ע"א 4628/93, מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2), 265). ברם, אין מקרה זה נכנס לגדרם של אותם מקרים חריגים.

עוד עובר לחתימת פרק זה אציין, שלא נעלמה מעייני הטענה שסעיף 1 להסכם נוסח באופן חד צדדי ובו נקבע ש"הספרים" מחייבים רק את הזכיינים והתובעות לא נטלו על עצמן כל התחייבות הכלולה בהם, אולם את הסעיף האמור יש לקרוא בהקשר הנכון שלו, שהוא הענקת הרישיון והחברות ברשת תמורת התחייבויותיו של הזכיין. התחייבויות הרשת שזורות בהסכם תחת כותרות זוהרות של "התחייבות ERA", וההפניה לספרים לא באה אלא ללמד על שיטת העבודה הצפוייה מהסוכנים.

אכן נכונה טענת ב"כ הנתבעים שיש לפרש הסכם כנגד מנסחו (למשל ע"א 631/83 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת הילדים בע"מ, פ"ד לט (4), 561), אולם כלל זה הוא כלל פרשנות משני אשר בא לסייע בפרשנות החוזה, מקום בו ישנן שתי משמעויות סבירות במידה שווה, או מקום בו באמצעות כללי הפרשנות הרגילים לא ניתן להתחקות אחר כוונת הצדדים (ע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח (1), 221). כאן טענת ב"כ הנתבעים הינה למעשה, שחרף לשונו הברור של ההסכם, יש לקרוא בתוכו תנאים ותנאות שאינם כתובים בו – בניגוד ללשונו המפורשת של ההסכם. משכך, אין לשעות לטענתה.

לסיכום פרק זה יש לומר, כי המסגרת ההסכמית וההתחייבות הכלולות בה, היא זו שנקבעה בהסכמי הזיכיון בלבד. הנתבעים ידעו זאת היטב, וקבלו על עצמם במודע שורה של התחייבויות הכוללות תשלום דמי זיכיון ותמלוגים. מנגד, אין לשעות לטענות הנתבעים, שהתובעות קבלו על עצמם יותר ממה שהתחייבו בהסכמי הזיכיון.

האיפיונים של הרשת ויתרונותיה

בתצהירו הראשון פירט מר ברוך את יתרונותיה של הרשת. לפי טענתו, ההצטרפות לרשת ERAהעולמית היקנתה למצטרפים אליה יתרונות רבים. לדוגמא: הזכיין קיבל רשות שימוש בשם העולמי והשתייך לרשת בינלאומית בעלת שיטות מתקדמות וייחודיות אשר פותחו בעמל רב לאורך השנים במדינת הים; בין היתר, המצטרף קיבל הכשרה בשיטות לרכישת לקוחות ושיטות לניהול משרד; חומר פרסומי ערוך ומוכן, כרזות ומודעות מסוגים שונים ולצרכים שונים; הוא תורגל והודרך לעבוד בשיטות עבודה אמריקאיות ולמעשה רכש והטמיע בעסקו יתרונות של נסיון רב שנצבר במשך שנים בהיותו חלק מגוף גדול כאשר משרדו מנוהל על ידו באופן עצמאי לחלוטין. בתצהירו השני, ציין מר ברוך, כי שיטת הזכיינות הינה שיטה מסחרית עסקית לניהול מערכות עסקיות שתפוצתה הרבה גדלה בשנים האחרונות בעיקר בגלל הצלחתה לשפר את סיכויי ההצלחה של העסק הקטן. הוא ציין גם, כי רשת ERA מנהלת בארה"ב ובעשרים ושבע מדינות בעולם, מערכות עיסקיות המבוססות על שיטת הזכיינות במסגרות של רשתות מקומיות בכל מדינה ומדינה.

בתצהיר זה אף ציין מר ברוך את היתרונות שבשיטת הזכיינות והם היו לשיטתו בעיקרם כדלקמן: א. קיצור עקומת הלמידה, היינו שתהליך ההגעה לאיזון עסקי, ליציבות עסקית ולריווחיות בשיטת הזכיינות, הינו קצר יחסית בהשוואה לעסקים דומים שאינם בתנאי זכיינות. ב. הקטנת הסיכון העסקי, לאמור ההשתייכות לשיטת הזכיינות מקטינה את הסיכון הכרוך בפתיחת העסק. ג. ניצול יתרונות הגודל, לאמור יחד עם פתיחת עסק פרטי קטן ומצומצם ניתנה לזכיין האפשרות לשאוב את היתרונות הכלכליים הנובעים מגודלה והיקפה של הרשת כולה. ד. בקרה ושליטה, לאמור השתתפות במערכת גדולה הנותנת למשתתף אפשרות של תמונה השוואתית על מצב עיסקו ועל מידת הצלחתו בניהול עסקיו ביחס לסוכניות אחרות הפועלות במקביל לו. ה. סחירות העסק, לאמור ניתן לסחר בזכיון בקלות רבה יותר מאשר עסק פרטי המבוסס על בעל העסק בלבד שעם עזיבתו חדל העסק מלהתקיים. ו. גיוס עובדים, לאמור גיוס סוכנים למערכת זכיינים הינו שיטתי ומובנה וקל יותר לביצוע, שכן הדימוי מכובד יותר ומוסיף יכולת משיכה לסוכנים המבינים כי לרשת ישנה ערך בעיני לקוחות. ז. הדרכת עובדים והכשרות, לאמור הרשת מארגנת מערכת של הדרכה לעובדים הכוללת קורסים וסדנאות, ימי עיון וכיוצ"ב.

אכן, אין ספק, שחלק מהיתרונות שפורטו, הם נחלת השוק האמריקאי אשר מן המפורסמות הוא, שהוא מאופיין בסדר ארגוני העולה בד"כ על הסדר הקיים במשק הישראלי על כל מאפייניו. אולם בכך אין חיסרון אלא אך יתרון.

מר חגי לביא אשר שימש דירקטור בתובעות והיה מראשי קבוצת גלעד ובעל מניות עיקרי בה בזמן הרלוונטי לתביעה, לא ניסה להצניע בעדותו את ההבדלים הקיימים בין המשק האמריקאי לישראלי. בחקירתו הנגדית ציין, כי השוק הישראלי אמנם שונה מהשוק האמריקאי, לוודאי בנושא תיווך מקרקעין שיש לו בארץ "תדמית ברמה הנמוכה" ואולם כדבריו:

"למכור לאנשים בארה"ב ובארץ זה אותו הדבר, הדבר היחיד שלא השתנה ב- 3,500 שנה זה ההתנהגות האנושית, הטכנולוגיה משתנה תוך כדי שאנחנו כאן, מה שלא השתנה זה ההתנהגות האנושית, אנשים אוהבים פירגון ואוהבים לראות להם דירות מתאימות, אנשים מוכנים לשלם על מקצועיות" (עמ' 6 לפרוטוקול).

גם הנתבעים בתצהירם המשותף לא הכחישו למעשה את היתרונות שהיו טמונים בהצטרפות לרשת (נתבע 2 אף נאלץ להודות שהפיק רווח מהצטרפות לרשת ולו בגלל שהסוכנים שעבדו בשירותו השתתפו בקורסים שאורגנו על ידה [עמ' 88-89 לפרוטוקול]), אלא שטענתם הייתה שחרף כל הפרזנטציה המרשימה שמר חביון ערך להם עובר להתקשרות בפועל, דבר מזה לא התגלגל לבסוף לפתחם וכי הרשת לא הייתה אלא "בלון נפוח" שמאחוריה לא עמד דבר של ממש. ברם, אין ספק שהיו לנתבעים יתרונות להצטרפות לרשת, בלי קשר לאמצעים הטכנולוגיים שעמדו לרשותה (שגם על כך ייוחד פרק נפרד בהמשך). אין ספק גם, שהנתבעים היו ערים ליתרונות אלו – גם בלי שכנוע מצד מר לביא ומר חביון. הנתבעים לא נולדו "יש מאין" והם היו "בוגרי" רשת "רימקס", משם גם למדו וכבר עמדו על העבודה ברשת אמריקאית העוסקת בתיווך מקרקעין.

עד כאן איפוא, אקדמות המילין, ומכאן לדיון בגופן של הטענות.

כאמור, הגנתם של הנתבעים הייתה מושתתת על הטענה, שהתובעות הן אלו אשר הפרו את ההסכם ולא סיפקו להם את אשר התחייבו לעשות, הן במסגרת המצג שהוצג להם בעת המשא ומתן והן לאחר חתימת ההסכם. באשר למצגים שהוצגו במשא ומתן, ניתנה הדעת לעיל. באשר להפרת ההסכם, נטענו על ידי הנתבעים טענות מלאות כרימון כנגד התובעות, אך הואיל ועיקר טענותיהם של הנתבעים הופנו בעניין פרסום הרשת ובעניין אי הספקת הטכנולוגיות על ידי התובעות, יש לייחד פרקים נפרדים לשני עניינים אלו .

פרסום הרשת והטמעת המותג

טענת הנתבעים הייתה, שההסכם בוטל בהסכמה ובתמצית הטענה הייתה, שהתובעת איננה אלא "בלון נפוח", הצהרותיה התגלו כהצהרות שווא, והתחייבויותיה כלפיהם לא מולאו. בתצהיר העדות הראשית של הנתבעים הם הביאו משל: "אם היינו עוסקים בעולם כלי הרכב, הרי שמיטוב התחייבה לספק רכב חדיש וייחודי המבדיל אותו מיתר הרכבים, ולבסוף לא קיבלנו אפילו סוסיתא מקרטעת". הנתבעים טענו שאין מחלוקת בין הצדדים, כי הם היו הראשונים שהצטרפו לרשת ושמהּ המסחרי של מיטוב ו- ERA לא היה מוכר בארץ כלל. לפיכך התובעות התחייבו לבצע תוכנית להטמעת המותג בכל המקומות "המקומית, האזורית והכלל ארצית" לפי סעיף 1 להסכם. הנתבעים שללו מכל וכל את טענת התובעות, שכראיה ליישום התוכנית להטמעת המותג, שגויסו על ידה 24 זכיינים כאשר 13 מהם הם מהתקופה האחרונה מאז חודש 10/99. הנתבעים טענו, שכיום אין ברשת אלא 13 זכיינים פעילים בלבד וכי בשנת 98 כ - 40% מנפח הכנסותיה של התובעת מתמלוגים שוטפים שולמו ע"י הנתבעים, ובשנת 99 כ – 50% מההכנסות, כשבפועל התובעת מכרה כשישה זכיונות נוספים בלבד. נטען גם, כי טענת התובעת כאילו היא הרשת השלישית בגודלה בארץ אף היא "הבל הבלים" ועל מנת להעמיד את הדברים בפרופורציה הנכונה ציינו, כי בארץ פועלות שש רשתות, כאשר רשת "סנצ'ורי" עובדת בשיטה שונה לגמרי מהתובעות ואילו רשת "קולדוול בנקר" פועלת בארץ רק כשנה. מתוך 4 הרשתות שנותרו, התובעת היא האחרונה בדירוג, הואיל ולרשת "אנגלו-סכסון" ישנם כ- 60 סניפים, ל"רימקס" למעלה מ - 45 סניפים ול"רשף" 26 סניפים. נזרקו מספרים נוספים לחלל האויר ללא תימוכין של ממש (על ידי שני הצדדים) ולשם דוגמא נטען, כי רשת "קולדוול בנקר" שעובדת בארץ במשך כשנה לערך - כשליש מהתקופה בה פועלת התובעת, יש כבר 11 זכיינים פעילים - אותו מספר שיש לתובעת בחלוף תקופה של כשלוש שנים. ויוטעם, כי נתברר מחקירתו של נתבע 1, שכל הנתונים בידיו נשאבו ללא ביסוס ובאופן חובבני ביותר מפרסומים של הרשתות האחרות תוך ספירה בלתי מדוייקת של הסניפים מדפי הפרסום של הרשתות באינטרנט ומדפי זהב ( פרוטוקול עמ' 102).

מכל מקום, הטעם לכשלים בפיתוח הרשת, היה לדעת הנתבעים בכך, שמלבד שני פרסומי תדמית בעיתונות הארצית שנעשו בסמוך לכריתת הסכם הזכיינות הראשון, לא נעשה דבר בעניין הפרסום בתקופת ההתקשרות והקמפיין הפרסומי ש"עוד לא נראה בארץ" שדובר עליו במשא ומתן לטענתם, הניב אך שתי מודעות עלובות בלבד, כאמור. הנתבעים שללו מכל וכל את טענתה של התובעת, כי היא מילאה את התחייבותה להטמעת המותג באמצעות פעילויות שבוצעו ע"י הזכיינים, שכן בין היתר חברות הנדל"ן אחרות שחדרו לארץ ערכו מסעי פרסום מאסיביים ואילו התובעת נמנעה מלעשות כן. במסגרת זו גם הצביעו הנתבעים בתצהיריהם על סקר שנעשה באיזור רמת השרון והרצליה ממנו עלה שמשרדם זכה במקום הראשון, והם קצרו את התהילה בגין הישג זה לעצמם וטענו שממצאי הסקר המחמיאים היו פועל יוצא מהפעילות שלהם דווקא באיזור והיקף הרב של הפרסום שנערך על ידם ולא ע"י התובעות.

כמסתעף מטעונים אלה, הצביעו הנתבעים על כך, שבהסכם נקבע שעל הזכיינים לשלם 3% מכלל הכנסותיהם לקרן שיווק שהייתה מיועדת בדיוק לצורכי פרסום הרשת, אך התובעות לא הקימו את קרן השיווק ולא ניהלו את כספי הקרן במובחן מהתמלוגים הכלליים שנתקבלו אצלן ולא השתמשו בכספים לצורך פרסום. הם גם הצביעו על כך שמר ברוך אף אישר שהיתרה בקרן השיווק עמדה באותה תקופה על סך 43,000 ש"ח, אך לא הושקעו כספים אלו בפרסום כמתחייב.

דיון נרחב התקיים סביב עניין זה והויכוח שהתנהל בין הצדדים היה למעשה סביב שאלה עתיקת יומין, מה קודם למה: "הביצה או התרנגולת". לפי טענת התובעות, לא זו בלבד שהן לא התחייבו למסע פרסום וקמפיין ש"עוד לא נראה בארץ", אלא שעובר למבצע פרסום מאסיבי ברמה הארצית, היה צורך שהרשת תגיע ל"מסה קריטית" של פעילות וסניפים. לעומת זאת, לטענת הנתבעים מסע הפרסום הוא זה שהיה צריך להוביל לתוצאה של "מסה קריטית", וללא פרסום, לא ניתן היה להטמיע בתודעה הציבורית את דבר קיומה של הרשת. כתימוכין לטענתם, הנתבעים הצטיידו עם עדותו של צבי רותם שעבד אצלם בסניף ברעננה ובעדותה של הגב' שלומית לוסקי שהתעניינה ברכישת זיכיון ועבדה בסניף E.R.A. ברעננה. מר רותם מסר תצהיר עדות ראשית ובו השווה את מבצע הפרסום של התובעות למסע הפרסום שעשו רשתות אחרות בשעה שהתחילו לפעול בארץ. לדעתו, הרשתות האחרות פרסמו בהיקפים גדולים לאין שיעור מהיקפי הפרסום של התובעות. בנוסף, גב' לוסקי העידה שניתן היה להבין ממר ברוך עימו שוחחה על הרשת, שיהיה מסע פרסום ענק גם באוטובוסים ובטלויזיה באופן מיידי ולא בעוד זמן לכשתתגבש "מסה קריטית" (עמ' 74 לפרוטוקול).

לנוכח הטחת טענות אלו של הנתבעים כנגד התובעות, מסר מר חביון את גרסתו שלו. סברתו של מר חביון הייתה, שלא היה טעם של ממש ביציאה למסע פרסום ברמה הארצית עוד עובר לפתיחת מספר סניפים, שאם לא כן היה מתבזבז הפרסום ברמה הארצית, כאשר עדיין לא היו משרדים בפריסה שכזו שתאפשר את קליטת הפניות הפטנציאליות של הלקוחות. כניסת הרשת לשוק הנדל"ן בארץ הייתה גם בתקופה שלא האירה פנים לשוק הנדל"ן, אשר מצוי גם כך בשנים האחרונות במשבר קשה אשר השפיע על כלל הרשתות והסוכנויות. מר חביון גם הבחין בתצהירו בין פרסום לקהל הרחב לצורך רכישת לקוחות המעוניינים לרכוש דירות, לבין פרסום המיועד לשדל זכיינים נוספים להצטרף לרשת. ברור היה, כי תחילה היה צורך בצירוף זכיינים נוספים דבר שהיה גורם לתהודה בקרב הלקוחות הפוטנציאליים, וללא הוספת זכיינים, לא היה טעם של ממש בפרסום הרשת, מקום בו הרשת לא יכלה להעניק את השירות ללקוחות. השיטה של צירוף זכיינים לרשת לא הייתה בהכרח ע"י פרסום בכלי התקשורת וכיוצ"ב, אלא ע"י פנייה אישית לזכיינים פוטנציאליים על מנת לשכנעם להצטרף לרשת המתהווה אל מול עיניהם. בחקירתו הנגדית הוסיף, כי גיוס מתווכים לא נעשה כלל באמצעות הפרסום אלא בשיטת "מדלת לדלת", וכי "לא צפינו שיבוא מישהו שיגיד אני רוצה לקנות זיכיון כי ראיתי בעיתון" (עמ' 25 לפרוטוקול), והואיל והנתבעים פרשו מהרשת עובר לתקופה שבה הרשת הגיעה לממדים המצדיקים פרסום מאסיבי המופנה לעבר הקהל הרחב, טרונייתם כנגד התובעות מוקדמת הייתה.

מר חביון בחקירתו הנגדית טען גם, שבכל מקרה התובעות לא התחייבו להגיע ל"מסה קריטית", על אף שהוא לא שלל שהייתה בכוונת הרשת להגיע לכמות סניפים ניכרת של כ - 70 סניפים. ברם, התחייבות זו לא ניתנה על דף חלק והיא הייתה כפופה מיניה וביה ליישום בתקופה בת כמה שנים כשהתובעות לא התחייבו להגיע למספר סניפים בזמן מוגדר (עמ' 20,21 לפרוטוקול). על כל פנים, הוא העיד שלא דובר בכל מקרה על היקף הפרסום (עמ' 15 לפרוטוקול) והפרסום שנעשה בפועל, שהיה אמנם מודעה אחת, שפורסמה מספר פעמים, מילא אחר ההתחייבות בהסכם, וכי יתרת הפרסומים היו צריכים להיעשות מתוך כספי קרן השיווק (עמ' 26 לפרוטוקול). גם מר ברוך נשאל בחקירתו הנגדית על התליית הפרסום ב"מסה קריטית", והוא השיב כדעת מר חביון, כי למעשה מה שהיה חשוב היה לפרסם בעיתוי הנכון, אך זאת תוך שימוש רק בכספים שהצטברו ב"קרן השיווק" (עמודים 41-42 לפרוטוקול).

בנוסף לעדותו של מר חביון, התובעות תמכו את יתדותיהם גם בחוות דעתו של מר נחמן שכטר (המשמש חבר הוועדה המייעצת למשרד המשפטים לעניין הבחינות לרישוי מקצוע התיווך בארץ; יו"ר המתווכים בישראל; נשיא לשכת המסחר והעצמאיים באילת; חבר הפורום הנהלת ענף הבניה; חבר ועמית איגוד לשכות המסחר בישראל), אשר חיווה את דעתו כי:

"אחת הטעויות הנפוצות העלולות להעשות בפרסום מאסיבי ורחב היקף בתחילת פעילות רשת לתיווך נדל"ן, הינה פרסום רחב היקף בטרם הגעה לפרישה ארצית מספקת. במקרה כאמור, יכול להווצר נזק, או פרסום שלילי, הנוצר עת פנייתו של לקוח נענית בטרם הוקם בכלל סניף באזורו, ולפיכך הרשת אינה יכולה לסייע לו".

גם בחקירתו הנגדית של מר שכטר הוא עמד איתן בדעתו, שעל אף שאישר שבתחילת הדרך צריך "קצת פרסום ולא ייתכן שתקום רשת בישראל ללא פרסום", לא צריך "מסה קריטית" (עמ' 14,15 לפרוטוקול).

בעניין זה אף נשאל מר חגי לביא בחקירתו הנגדית, האם התובעת התחייבה לערוך פרסומים ממקורות שלה. על כך הוא השיב, שמעבר להתחייבות הספציפית שניתנה בהסכם ומעבר להקמת קרן הפרסום, לא ניתנו התחייבויות נוספות. מר לביא הסביר, כי נקבע בהסכם עיקרון של פעולת הרשת, והוא, שהרשת תגבה כספים מהסניפים, וחלקם של כספים אלו הולך לפרסום, והוא עצמו נדרש לאשר על ידי מר ברוך סכום של 40,000 ש"ח לצורך פרסומים (עמ' 7,8 לפרוטוקול). לטענתו, לא היה כל מקום לחרוג מעקרונות ההסכם.

ובאשר לפעולות הפרסום עצמן, מר ברוך ציין בתצהירו את הפעולות שביצע ואשר כללו מספר אמצעים כגון: פרסומים בעיתונות נדל"ן בישראל; דיוור ישיר לכל משרדי הנדל"ן בישראל; הודעות לעיתונות באמצעות כתבי העיתונות בנדל"ן; זימון מתעניינים למצגות על E.R.A. באולם הצגות בירושלים ובכפר המכבייה; אירועי "קפה ועוגה עם E.RA."; הפקת אביזרי פרסום ועוד. לכך צירף מר ברוך אסמכתאות מתאימות לתצהירו. בעניין הזה, ב"כ התובעות אף הפנה לנספח כב' (שהוא פורטוקול ישיבה של זכייני הרשת) לתצהיריהם של הנתבעים דווקא, ממנו עלה, כי ביום 11.4.00 לאחר פרישתם של הנתבעים מהרשת, התכנסו הזכיינים לדון ולהחליט במשותף עם הנהלת הרשת כיצד לקדם את נושא הפרסום. באותה ישיבה השתתפו בנוסף למר ברוך, ארבעה זכיינים והוחלט לערוך קמפיין פרסום ברדיו הארצי באוקטובר 2000. קמפיין זה נדחה לחודש פברואר-מרץ 2001 בשל פרוץ האינתיפאדה (בעניין זה הפנה ב"כ התובעות בסיכומיו לנספחים ג' ו- יב' לתצהיר השני של מר ברוך ואולם נספחים אלו אינם לעניין דחיית קמפיין הפרסום כלל ועיקר).

אכן נדמה, כי מסע הפרסום שהיה מופנה כלפי רוכשי דירות פוטנציאליים לא היה כה מרשים ויש להניח כי הבאת המותג לתודעת הציבור דרשה פרסום מאסיבי יותר. צודקת גם ב"כ הנתבעים בסיכומיה, כי מחד, באותו שלב בו הצטרפו הנתבעים לרשת, המותג ERA לא היה מוכר, ומאידך לא הייתה מחלוקת שהתובעות נטלו על עצמן התחייבות להטמיע את המותג בקרב הציבור (על אף שהפנייה לסעיף 1 להסכם אינה מלמדת זאת). מסקנה זו עולה בקנה אחד אף עם עדותו של מר חביון שאכן דיברו הצדדים על "קמפיין ארצי" (עמ' 24 לפרוטוקול) ותנא דמסייע נמצא בצרופות יח' כא' וכג' לתצהירי הנתבעים העוסקים בין היתר בפרסומים הארציים. 

ואולם מנגד, אין לשעות לטענת הנתבעים כאילו לא נעשה כלום ולוודאי שאין משקל רציני לעדותו של מר רותם אשר מסר עדות מתחמקת ולא ענה לעניין (עמ' 71 לפרוטוקול) ושמומחיותו מוטלת בספק רב לנוכח חוסר נסיונו בתיווך נדל"ן. איש זה אפילו לא ידע על קיומם של תוכנות המחשב ואף לא ניסה להראות ללקוחות את קלטת המצג שהייתה ברשות הנתבעים. נדמה לי גם, שמר ברוך נתן תשובה המניחה את הדעת בעניין ניהול כספי קרן השיווק, לפיה הנהלת הכספים במאובחן מהכספים הכלליים, לא צריכה להתבצע בחשבון בנק נפרד ודי שהנהלת החשבונות תשקף אבחנה בין השניים (עמ' 43 לפרוטוקול), ולא הייתה מחלוקת בעניין זה.

אכן, נשמת אפה של ההתקשרות ומטרתה העיקרית הייתה לפרוץ באמצעות הזכיינים – ובראשם הנתבעים לשוקי הנדל"ן בארץ. אף אם תאמר שלא הייתה התחייבות מפורשת וחד משמעית לאופן הפרסום ולדרכים שהיו על התובעות לנקוט בהן להטמעת המותג, נדמה כי לא יכולה להיות מחלוקת שהתחייבות כזו הייתה קיימת. עם זאת לא הייתי מרחיק לכת כטענת ב"כ הנתבעים בסיכומיה, ומנתק באופן החלטי בין המושג "מסה קריטית" לסכום הכספים שהצטברו ב"קרן השיווק", שכן שני אלמנטים אלו ואלמנטים אחרים שלובים זה בזה. ככל שיצטרפו יותר זכיינים - יצטברו יותר כספים בקרן השיווק – וככל שיצטברו יותר כספים בקרן השיווק – ניתן לפרסם באופן יותר משכנע - וככל שהפרסום יותר מאסיבי – הסיכויים שיצרטפו יותר זכיינים ולקוחות פוטנציאליים גדלים – וחוזר חלילה. על מנת לקטוע את מעגל הקסמים הזה, לא ניתן היה להסתמך רק על קרן השיווק שמקור הכספים שבה היו רק על טהרת כספי הזכיינים, ועובדה היא שהתובעות ראו בפועל את הצורך לצאת למסע פרסום על חשבונן ולא לפנים משורת הדין וכמחווה של רצון טוב, אלא כחלק בלתי נפרד מהתחייבויותיהן על פי ההסכם. ואולם, נחה דעתי שבאותו שלב, עובר לפרישתם של הנתבעים מהרשת, התובעות פעלו כהלכה.

לסיכום פרק זה יש לומר איפוא, שהתובעות עמדו בהתחייבויותיהן ובציפיות הלגיטימיות של הנתבעים, ובכך עמדו בהסכם.

מיחשוב ואינטרנט

כאמור אחת מטענותיהם העיקריות של הנתבעים הייתה בין היתר, שהתובעות הפרו את התחייבויותיהן כלפיהם בכך שלא העמידו לרשותם את אותם אמצעים טכנולוגיים שהבטיחו לספקם לפני ובעת ההתקשרות וכי הרושם שהתקבל ממסכת הראיות של הנתבעים היה, כי סיבת הסיבות שבעקבותיה התקשרו הנתבעים בהסכם הייתה יתרונותיה הטכנולוגיים של הרשת (חרף רושם זה, בסיכומיה טענה ב"כ הנתבעת כי עניין זה היה רק "אחת הסיבות").

הנתבעים היו מלאים טענות כרימון כנגד התובעות ובתצהירם ציינו הנתבעים, שבשיחות שהתקיימו עם מר חביון עובר להתקשרות הוא סקר בפניהם את האמצעים הטכנולגיים השונים בהרחבה רבה, והתעכב במיוחד על שירותי המחשב. לפי הטענה, מר חביון גילה בקיאות בכל הנוגע לתוכנות שהיו קיימות בשוק וטען כי התוכנות הספציפיות שבדעת התובעות להשתמש נמצאות בשלבים סופיים של פיתוח ותוך חודש או חודשיים מיטוב תספק אותם לזכיינים. נטען על ידי הנתבעים, כי מר חביון טען לפניהם שתוכנה בשם  "E.R.A. ADVANTAGE" (להלן:"ארה אדוונטג"'), שהינה תוכנה לניהול זמן סוכן, נמצאת בשלבי פיתוח סופיים והיא מתורגמת מאנגלית לעברית ותסופק לזכיינים תוך חודשים ספורים. בנוסף על האמור נטען, כי מר חביון התחייב, כי בתוך חודש או חודשיים ממועד ההתקשרות ייפתח אתר אינטרנט בעברית כדוגמת האתר שהיה קיים באנגלית של החברה האמריקאית וכי אתר זה נמצא בעבודת הקמה. לטענת הנתבעים, דבר מכל זה לא בוצע בפועל. כבר בשלב זה ראוי לציין, כי הנתבעים הודו לבסוף שלא ננקב תאריך ע"י מר חביון לפני ההתקשרות כתאריך יעד לאספקת התוכנות ועל משמעות קביעה זו להלן.

עוד עובר להתייחסות הפרטנית של התובעות לטענות אלו, מן הראוי להפנות לסעיפי ההסכם המתייחסים להתחייבויות התובעות בעניין העמדת תוכנות המחשוב והאינטרנט לידי הזכיינים. במסגרת סעיף 14 להסכם, התחייבו התובעות שתהיה מערכת "E.I.S." שהיא מערכת הכוללת בתוכה תוכנות לאיחסון ושליפת מידע ונתונים. בהסכם נאמר מפורשות, כי המערכת נמצאת בשלבי פיתוח וככל שהמערכת תושמש, התובעות אינן מתחייבות לבצע שיפורים נוספים במערכת, אך חרף האמור, בכוונתה לעשות כן (סעיף 14א' להסכם). עפ"י לשונו הפשוט של הסעיף, ההתחייבויות המשמעותיות בסעיף, היו מוטלות דווקא על כתפי הזכיין, אשר נטל על עצמו התחייבות לרכוש ולהתקין בעסקו את המערכת החדשה. כן התחייב הזכיין, שמערכות החומרה והתוכנה אשר יהיו ברשותו יעמדו בדרישות המינימום של התובעות כפי שאלה יעודכנו בספרים מעת לעת. הזכיין גם הצהיר בהסכם, כי ברור לו ששינויים טכנולוגיים עשויים לאלצו בתקופת הסכם הזיכיון לבצע שידרוג, שינויים או החלפה של ציוד המיחשוב אשר ברשותו (סעיף 14ב' להסכם). בהמשך לאותו סעיף, התחייב הזכיין להעביר ולאפשר גישה למידע ולמעקב אחר העסקאות שיבצע באמצעות המערכת והוא נטל על עצמו את האחריות לכל הקשור לבחירה, רכישה, התקנה ותמיכה של כל מערכות החומרה והתוכנה הדרושות להפעלת האפליקציות של המערכת (סעיפים קטנים ג',ד',ה').

הנה כי כן, ביסודו של דבר, המערכת נועדה להעניק לתובעות את הגישה לפעולותיו של הזכיין ולמעקב על פעולות אלו, והיא לא נועדה להעניק לזכיין כלי עבודה המוגדר כ"גולת הכותרת" של ההסכם, כטענת הנתבעים. חרף האמור ביקשו הנתבעים למצוא דופי בפעולותיהן של התובעות, דווקא בשל הכשל שהם טוענים לו בהספקת מערכות טכנולוגיה ומיחשוב מתאימים. בעניין זה תמכו הנתבעים את יתדותיהם בנספחים יג', כג' ו-לג' לתצהיריהם. עיינתי בנספח לג' (דף מחוייבות לשירות של א.ר.ה) ולא מצאתי בו כל התחייבות או כל התייחסות לתוכנות המחשב. עיינתי גם בנספח יג' (תיק זכיין מס' 2) ובו סומנו במדגיש צהוב על ידי הנתבעים אותם החלקים הרלוונטיים ואולם האזכור של תוכנת ERA או E.I.S. מופיע אך בתוכנית ההדרכות במסגרתן נקבע כי אנשי מכירות חדשים צריכים לעבור קורסים בשתי התוכנות המפורטות. באשר לנספח כג' (תיק זכיין מס' 1), אכן מפורטות הטכנולוגיות של   ERAואולם יש בו רק חזרה על האמור בסעיף 14 להסכם, היינו קביעה שהמערכת מיועדת לזכיין על מנת שיוכל להעביר ללא מאמץ נתוני עסקאות ומידע למשרד הראשי של התובעות. באותו נספח גם נאמר, שהמערכת תוחלף במהלך הרבעון השני של 1997 ב"א.ר.ה. אדוונטג"'.

רבות נאמר ונכתב בעניין זה איפוא, ולא מעט התפלפלויות סבו סביב מהותן, איכותן וצורתן של התוכנות השונות. נשאלו שאלות רבות, כגון איזו תוכנה משרתת מטרה זו ואיזו תכנה משרתת את אותה מטרה בצורה טובה או גרועה יותר. איזו תוכנה שוות ערך לרעותה ואיזו תוכנה נופלת ממנה. אלו פונקציות ניתן לבצע בתוכנה זו ואלו פונקציות בתוכנה האחרת ועוד שאלות רבות ומעניינות כיוצ"ב. על כל השאלות ניתן לתת תשובה אחת. הרושם שנתקבל היה, שהנתבעים לא התעניינו כלל בתוכנות חרף ובניגוד גמור למה שנטען על ידם בהליך המשפטי. ואולם במידה וטעיתי במסקנה זו, הנתבעים לא הרימו כלל את נטל הראייה להוכיח דבר מכל טענותיהם. כל שעשו היה להגיש חוות דעת של עוסק בהקמת אתרי אינטרנט דרכו נתבקש ללמוד על הזמן הדרוש לשם הקמת האתרים שהועמדו לרשותם של הנתבעים, והגישו לתוך ארגזי הראיות מספר דיסקטים שלא ידוע גם במעמד זה מדוע ומה עמד מאחורי הגשתם. ויצויין, כי התייחסות לעניין זה נמצאה בסיכומי ב"כ הנתבעים בטוענה שהתובעות לא הוכיחו שפיתחו את התוכנות ולא הביאו את המתכנתים למתן עדות וכד'. ברם, נדמה כי הטענות בעניין אי אספקת התוכנות היו טענות שהנטל להוכיחן היה מוטל על שכמיהם של הנתבעים, בהיותן טענות הגנה ותביעה שכנגד, ומשלא עשו כן, "החטא" רובץ לפתחם. הדיון בראש פרק זה הוא איפוא, לטעמי די מיותר ואולם הואיל והצדדים ייחדו לו חלק נכבד מטיעוניהם אעשה כן גם אני.    

לפי טענת הנתבעים, מר חביון הגיע למשרדי הנתבעים ברמת השרון על מנת להתקין את תוכנת "א.ר.ה. אדוונטג"'. לאחר כשעתיים - שלוש, ציין לפני הנתבעים כי לא ניתן להפעיל את התוכנה הואיל והתרגום לעברית לא צלח. על כן לקח מר חביון את דיסקט ההתקנה ואמר לנתבעים כי "תוך חודש או חודשיים" יסיים לערוך את התיקונים הדרושים. למצער, הנתבעים לא שמעו ממר חביון והתוכנה לא סופקה. בעניין מערכת E.I.S., הפנו הנתבעים להסכם בו נאמר, כי מערכת זו נמצאת בשלבי פיתוח. בתצהיריהם ציינו שהמערכת הייתה אמורה להחיל תקשורת פנימית של החברים ברשת באמצעות המחשב ובאמצעותה הזכיין היה אמור לשלוף מידע מ"בנק הרשימות הכלל ארצי של ארה ישראל", משמע, מרשימת מלאי הנכסים המטופלים על ידי כל זכייני מיטוב ברחבי הארץ. לטענת הנתבעים, התובעות גם לא סיפקו מעולם מערכת זו במהלך ההתקשרות. לעניין זה אף תמכו יתדותיהם בעדותו של מר צבי רותם, שעבד החל מחודש אוגוסט 1999 אצל הנתבעים בסניף ברעננה ושטען כי כל ההצהרות על פתיחת סניפים, והספקת טכנולוגיות, אינטרנט ותקשורת פנימית התגלו כעורבא פרח.

בתשובה לטענות אלו טען מר חביון בתצהירו, כי תוכנת "א.ר.ה. אדוונטג"' שתפקידה לסייע בניהול עבודת הסוכנים במשרדם הייתה אכן מוכנה ופעילה בזמן הצטרפות הנתבעים לרשת. מר חביון הסביר (ועל כך גם עמד ב"כ התובעות בסיכומיו), כי טעות היא בידי הנתבעים כשטענו שהתוכנה אינה עובדת בעברית, שכן "ממשק התוכנה היה אמנם באנגלית, אך התוכנה תומכת בשפה העברית" כדוגמת תוכנת מעבד התמלילים ב-WORD או תוכנת EXCEL אשר הינן תוכנות הנפוצות ביותר (בעולם – ד.מ.) והקיימות בשפת האנגלית אך העבודה בהן נעשית בעברית. מר חביון גם הצהיר, כי נערכה בדיקה על ידו בתחילה בכדי לבחון אף את תרגום הממשק בעברית – היינו את שפת התוויות על המסך (רשימת הסרגלים), אולם התועלת מכך הייתה כה נמוכה לעומת העלות האדירה הכרוכה בכך והזמן אשר מושקע בכך, לפיכך מחשבה זו נזנחה עוד בשלבים הראשונים. אני נוטה לקבל את דברי מר חביון בעניין זה ללא סייג, שכן לא זו בלבד שהוא עשה עלי רושם מהימן כאמור (בכלל ובעניין זה בפרט), אלא שהוא הדף מעל פניו את כל הטענות שהוטחו כלפיו בענייני המיחשוב בחקירתו הנגדית והוא עמד בה בכבוד. על כך גם יש להפנות לתצהירו המשלים של מר ברוך בו ציין כי מעולם לא התחייבה התובעת לתרגם את הממשק מאנגלית לעברית. ייאמר גם, שלא הוצגה בפני ראייה התומכת בגירסתם של הנתבעים בעניין זה.

בתשובה לטענות הספציפיות של הנתבעים בעניין מערכת EIS ציין מר חביון בתצהירו, כי שם זה הוא שם כללי למערכות מחשב המאפשרות ניהול עבודה בין משרדית והעברת מידע בכל הקשור לעבודת הסוכן והיא התבססה על תשתית תקשורת עצמאית של רשת ERA בארה"ב. הוא הצביע על האמור בהסכם שבו הובהר לנתבעים שהמערכת לא הייתה פעילה בישראל, אלא היה על התובעות לבחון את השמשתה ורק במקרה של השמשת המערכת הייתה זו מופעלת במתכונתה, וכפי שנאמר בהרחבה לעיל, היו חלות על הזכיינים דווקא התחייבויות רבות הכרוכת בשימוש במערכת. בעניין הזה, שוב, כמו במקרה הקודם, מר חביון הצהיר שלא הבטיח לנתבעים מעולם, כי המערכת תושמש אלא שהדבר נמצא בבחינה אצל התובעות (דברים זהים נאמרו על ידי מר ברוך בתצהירו המשלים).

ובעניין אתרי האינטרנט. דיון נרחב התנהל סביב עניין זה ובסופו של יום התברר, כי היו או ישנם (כיום), חמישה אתרי אינטרנט של הרשת. שניים של רשת ERA האמריקאית באנגלית ושלושה של הרשת בארץ בעברית. ראשית איפוא, לעניין אתרי האינטרנט באנגלית. הראשון הוא אתר ציבורי של החברה האמריקאית, בשםWWW.ERA.COM . השני הוא אתר פנימי הפתוח לחברים ברשת בלבד (אתר אינטרה – נט) בשםWWW.TEAMERA.COM. . טענת הנתבעים הייתה, שאתרים אלו אינם מעניקים אפשרות של "ניהול עבודה בין משרדית" והנהלת הרשת בארץ אינה יכולה להכנס באמצעות האתרים למחשב של הזכיין בישראל. נטען גם, שבשני האתרים גם יחדיו, לא ניתן למצוא "בנק הרשימות הכלל ארצי של ארה ישראל" כפי שנאמר בסעיף 14ג להסכם. הנתבעים גם טענו, שבמהלך ההתקשרות קיבלו את קוד הכניסה לאתר הפנימי לזכיינים של החברה האמריקאית, כך שידוע להם בוודאות, כי אתר פנימי זה איננו עונה על הפוקנציות שהובטחו בתוכנת EIS כמתחייב בהסכם. בעניין זה אף צירפו הנתבעים את נספח כז' לתצהיריהם, שהוא הדפסה של החלק הרלוונטי של האתר הציבורי באינטרנט, שהוא בעקרו של דבר "כרטיס ביקור" של הרשת ותו לא.

בתשובה לטענה זו, מר חביון הצביע בתצהירו כל כך, שרוב רובם של אתרי האינטרנט בכלל בשנת 1998 התנהלו באנגלית ועל מנת ליתן חשיפה גדולה יותר לנכסים הוחלט להכניס את הנתונים של הנכנסים לאתר הציבורי האמריקאי ואין לנתבעים להלין על כך, שכן הם עצמם הכניסו אך ורק שלושה או ארבעה נכסים בלבד לאתר זה, וזאת גם לאחר שידולם להעביר נכסים אחרים ואחרי שמר ברוך צילם עבורם נכסים והעמיד לרשותם מצלמה דיגיטלית בכדי שיוכלו לצלם את הנכסים ולעבד את התמונות להצגה באתר האינטרנט. תימוכין לעדות זו ניתנה גם על ידי מר ברוך בתצהירו.

באשר לשימוש האתר הפנימי באנגלית (TEAMERA), נטען על ידי מר חביון, כי הייעוד של אתר זה היה לספק כלי עבודה לזכיינים (דפי הדרכה, קשר בין סוכנים, מצגות ועוד). הואיל והאתר מכוון לכל הסניפים בעולם, מדרך הטבע הוא אתר באנגלית, שכן כאמור, שפת האינטרנט הבינלאומית הינה אנגלית. מר ברוך בתצהירו טען גם, כי גם אתר פנימי זה החל את פעילותו בשנת 1995 והוא הרחיב בתצהירו וטען שהוא מספק כלי עבודה לזכיינים על ידי פרסום הרצאות, מועדי פרסום וקמפיין בינלאומי, פליירים, ספרות מקצועית באנגלית, הצגת חנות וירטואלית לרכישת עזרי שיווק באמצעות האינטרנט, רשימת אתרי ERA של סוכנים ומשרדים בעולם, ועוד כיוצ"ב. מסתבר גם שהנתבעים לא עשו באתר זה כל שימוש.

יתר על כן, חרף העובדה שהעניין לא הובהר דיו בתצהירו של מר חביון, התברר מחקירתו הנגדית, כי ככל הנראה תוכנת ארה אדוונטיג' בשילוב אתרי האינטרנט, העניקו לסוכנים, בדיוק אותן פונקציות של תוכנת ה-E.I.S. והרשת האמריקאית החליטה להסב את הפעולות שלה משימוש בתוכנת E.I.S. לשימוש בתוכנת ארה אדוונטג' בשילוב אתר האינטרנט הפנימי TEAMERA.COM. בעזרת שני אלמנטים אלו (התוכנה בתוספת האינטרה-נט) היו קיימים גם כל היישומים, כולל הקשר הבין משרדי, שהיה קיים בתוכנת E.I.S. (עמודים 29-31 לפרוטוקול). שילוב שני אלמנטים אלו אף נתן לסוכן יתרונות שלא היו לו לפני כן, בתקופת השימוש של תוכנת E.I.S.. כנגד טיעונים אלו, לא הובאה כל ראייה נגדית מטעם הנתבעים, עליהם הוטל נטל הראייה, הואיל ולפי טענתם המחדל האמור של התובעות היווה הפרה יסודית של ההסכם על ידן. אציין גם בעניין זה, כי למרות שנטען בסיכומי ב"כ הנתבעים, שהאמור בכתב ההגנה של התובעות כנגד התביעה שכנגד סותר את טענת מר חביון בעדותו (ובעניין זה היא הצביעה על סעיף 16 לכתב ההגנה), לא מצאתי סתירה שכזו, שכן מה שנאמר בכתב ההגנה ומה שנאמר בעדות הוא זהה לטעמי.

הנתבעים הגישו חוות דעת של מר חייקה עמית, מומחה לעניין הקמת אתרי אינטרנט, כשמטרת הבאתו לעדות הייתה למעשה להוכיח שלא נדרשה מלאכה רבה בהקמת אתר האינטרנט בעברית (עליו ידובר להלן). לפי עדותו, זמן הקמת האתר לא היה צריך לעלות על שלושה חודשים כשקדם לכך לכל היותר חודשיים של עבודה של למידת האיפיונים של העסק (עמ' 67 לפרוטוקול). ברם, איש זה לא העיד כלל, לא בחוות דעתו ולא בחקירתו, לגבי איפיוני האתר והפונקציות שהוא מסוגל היה להעניק לעובד בו, שכן הזמן של הקמת האתר והמחדל באספקתו לנתבעים, הייתה אך שאלה אחת מבין השאלות שהיו שנויות במחלוקת בין הצדדים, אך השאלה העיקרית הייתה, האם ע"י אספקת האתר, התובעות קיימו את התחייבויותיהן לפי ההסכם, ובעניין הזה שתיקתם של הנתבעים רועמת. גם הטענה שנטענה כאילו "כל רגע" חברת MSN יכולה להורות לתובעות לחדול מהשימוש באתר אין לה כל בסיס ולא ניתן לטעון טענה שכזו בהינף יד מבלי לבססה כדבעי. מה גם, שטרם שמענו שדבר כזה קרה לתובעות בעבר וטרם שמענו שדבר כזה יקרה או עלול להתרחש בעתיד.

זאת ועוד. עדותו של מר חביון לא עמדה בגפה. התובעות הביאו למתן עדות זכיין אחר שעבד עימם, מר יובל לוי. למעשה עד זה הובא על מנת להוכיח בין היתר כי הטכנולוגיות שסופקו ע"י התובעות עומדות במוסכם (סעיף 3 לתצהירו). ואולם, מעדותו עלה, שחרף העובדה שהוא טען שהטכנולוגיות שסופקו מעניקים כלי עבודה מועיל ומשביע רצון, הוא לא התייחס אליהן כ"גולת הכותרת" וכסיבה העיקרית של ההצטרפות לרשת, כדעת הנתבעים. מצד אחד, הוא אכן טען כי בהחלט קיימים נכסים באתר הפנימי הישראלי (וכיום גם באתר החדש "עוברים דירה עם ארה") ודבר זה מהווה יתרון גדול וכלי עבודה משמעותי בעבודה היומיומית, אולם מנגד הוא העיד, כי אין להפריז בחשיבות הטכנולוגיות ולהעמדתן בראש סולם העדיפויות – כפי שביקשו הנתבעים להוכיח בטיעוניהם (עמ' 35-36 לפרוטוקול). נהפוך הוא, לוּ לא נתבקש מר לוי להשיב על שאלות ב"כ הנתבעים בחקירה הנגדית, לא היה מרחיב בעניין הטכנולוגיות. דווקא חקירתו הנגדית, תוך מענה לשאלת ב"כ הנתבעים שגררה אותו בלשונו, בלי כוונה מוקדמת על ידו, הוכיחה שהיו בטכנולוגיות שסופקו כולל אתר האינטרנה-נט, כלי עבודה של ממש. במסגרת זו יש לציין את עדותו של מר ברוך (עמ' 55 לפרוטוקול) אשר אישר כי אמנם יוחדו לו רק 36 מקומות עבור נכסים באתר הפנימי האמריקאי (TEAMERA) אך לו היה מבקש זאת, היה זוכה למקום גדול יותר. על כך גם יאמר, שחרף העובדה שהוא נחקר בעניין זה שתי וערב, תוך נסיון להוכיח שמספר נכסים שכזה (36) אינו גדול, לבית המשפט אין מושג אם מספר זה מכובד או לאו. גם על כך איפוא, לא הומצאה כל ראייה.

הנתבעים גם התייחסו לכשלים בשני אתרים בעברית (ולא טענו דבר בקשר לאתר השלישי, עליו ידובר להלן). לטענת הנתבעים, שני האתרים בעברית נפתחו לאחר הפסקת ההתקשרות ורק בחודש 12/99. האתר הציבורי בעבריתERA.ISREAL  נפתח במחצית שנת 2000 והאתר הפנימי בעברית (אתר אינטרה– נט) שהכניסה אליו הותרה אך לחברים בלבד, "ERA.ISREAL.MEMBERSCLUB " נפתח רק בחודש ספטמבר 2000. לטענת הנתבעים שני האתרים לא היו כלל בפיתוח בזמן ההתקשרות כפי שהתחייבו התובעות בהסכם. לתצהיריהם צירפו הנתבעים את הדפים הרלוונטים של האתר הפנימי והחיצוני (נספחים כח' וכט') ומהם ביקשו ללמד שאף נאמר בדף הפתיחה של האתר הפנימי ש"האתר החדש יופעל בתחילת 2001", וכי חלק נכבד מהאתר החיצוני "נמצא כרגע בבנייה". בנוסף נטען, שגם כיום, שני האתרים בעברית עדיין לא מספקים שירותים שהובטחו לנתבעים בהסכם וכי משך העבודה הדרוש להקמת האתרים אינו עולה על כמה חודשים בלבד. דברים אלו לטענת הנתבעים מלמדים על חוסר המעש המוחלט של התובעות בבניית האתרים.

כנגד זאת טענו מר חביון ומר ברוך בתצהיריהם, כי הוחלט שביולי 1999 תחל העבודה על האתר הישראלי בעברית וזאת בניגוד לטענת הנתבעים כי במועד זה הוא היה צריך לפעול בפועל. כמו כן נטען, שלמעשה האתר פעיל החל מיום 1.4.00 ונבנה בהדרגה כאשר לאתר קישורים לאתר העולמי ויש לו אפליקציות נוספות. באשר לאתר הפנימי (אתר האינטרה-נט), הוא הופעל בספטמבר 2000 והוא כולל פרטים על פרוייקטים הדורשים שיתוף פעולה של כלל סוכני הרשת, הפניות נכסים, דפי צ'טים המשמשים גם לוועידה של סוכנים, לוח מודעות ועוד. השניים גם הצהירו על קיומו של אתר אינטרנט נוסף בשם "עוברים דירה עם ארה" WWW.ERA.ISRAEL.HOMESTEAD.CO.IL  וטענו, כי אתר זה שהינו אתר בשפה העברית עלה לרשת בתחילת ינואר 2001 והוא עונה לצרכיה הפרטיים של ERA. בתצהיריהם של הנתבעים לא נטען דבר על אתר זה, כאמור.

למעשה טענתם העיקרית של הנתבעים הייתה, שהמיחשוב היה גולת הכותרת של ההתקשרות והתובעת הפרה את התחייבותה במשך כל תקופת ההתקשרות, שכן לא סופק לנתבעים אף תוכנה ו/או אף שירות ממוחשב, ושהתוכנות אף לא היו כלל בפיתוח. בנוסף על האמור נטען כאמור, שאתר האינטרנט הציבורי של החברה האמריקאית שהיה קיים בעת ההתקשרות לא יכל למלא את החסר וכל האתרים כולל תוכנת ארה אדוונטג' אפילו אם סופקה, לא מילאו אחר התחייבויות התובעות בהסכם לספק תוכנת E.I.S..

ברם, נדמה כי כל העדויות שנמסרו מצביעות שטרונייתם של הנתבעים כנגד התובעות בעניין זה, לא הועלו, אלא על דרך חוכמה שלאחר מעשה.

ראשית, הרושם שנתקבל היה, שהנתבעים לא ייחסו "בזמן אמת" למחשוב חשיבות כל שהיא ולא התעניינו בכל הטכנולגיה שהועמדה לרשותם. מר ברוך נחקר על עניינים אלו, וחרף העובדה שלא נשאל באופן ישיר לגבי התעניינותם של הנתבעים במיחשוב, טען מספר פעמים במשך חקירתו שהנתבעים לא דברו עימו כלל על נושא האינטרנט והם לא הבינו דבר, לא באינטרנט ולא בתוכנת המחשב (עמודים 48,54,61 ו- 66 לפרוטוקול). ושנית, מסתבר שהן התוכנות והן אתרי האינטרנט היו בפיתוח מתמיד, וכי גם התפתחות זו של אתרי האינטרנט קשורה הייתה לגודל הרשת בישראל (חקירתו הנגדית של מר חביון, עמ' 27 לפרוטוקול). ועוד, חרף העובדה שתוכנת ארה אדוונטיג' הייתה כבר פעילה בעת ההתקשרות (עמ' 27 לפרוטוקול), ומר חביון חזר בחקירתו הנגדית על כך שהוא התקין תוכנה זו אצל הנתבעים מיד עם תחילת העבודה (בסניף רמת-השרון בלבד – עמ' 32 לפרוטוקול), מסתבר שהנתבעים לא עשו בו שום שימוש. נכון הוא שהגב' שלומית לוסקי העידה, כי ביקשה לגלוש באתר האנטרנט וזה לא סופק ומר ברוך התמיד בהבטחותיו שהדבר ייעשה בהקדם (עמ' 75 לפרוטוקול), אך מר ברוך לא הכחיש שהאתר הפנימי בעברית לא היה מוכן באותה שעה. כמו כן, מתברר כי הנתבעים לא הציגו בפני הגב' לוסקי את תוכנת ארה אדוונטיג', שכן היא לא ידעה על קיומה. יתר על כן, הנתבעים הביאו למתן עדות את מר יאן ברונשטיין אשר עבד גם הוא אצל הנתבעים והוא אישר שהפיק תועלת רבה מהגלישה באתר האינטרנט האמריקאי (עמ' 77 לפרוטוקול). לעומת זאת נתבע 2 לא גלש אף פעם באתר האמריקאי ולא עשה בו כל שימוש (מס' 81 לפרוטוקול). בורותו בעניין זה, הייתה כה גדולה, עד כדי כך שסבר (בטעות) שהגלישה באתר זה הייתה כרוכה בתשלום (עמ' 82 לפרוטוקול).

תמים דעים אני איפוא, עם טענתו של מר ברוך, כי המשפט "טול קורה מבין עיניך" תואם בדיוק את גישתם של הנתבעים ואת טרוניותיהם בנקודה זו. הטענות בדבר הכשלים בהספקת הטכנולוגיה לא הועלו עד סמוך לפרישתם של הנתבעים ומתברר גם כאמור, כי הם לא ניסו לעבוד עם הטכנולוגיה שסופקה להם. אם נכונה העובדה שהטכנולוגיות האלה לא סופקו והן הן היו "גולת הכותרת" של ההתקשרות, מדוע לא פנו הנתבעים ולו במכתב אחד לתובעים בהעלאת טרוניה כלשהי בעניין במשך כל תקופת ההתקשרות.

אין ספק איפוא, שהנתבעים הפריזו בחשיבות של הטכנולוגיות וכדברי מר לוי בחקירתו, שהטכנולוגיה אמורה הייתה אך לעזור לסוכן לסגור עיסקאות ולבדוק את הצרכים של הלקוח. ואולם "הטכנולוגיה זה רק אמצעי והעיקר אלו הם האנשים העומדים מאחורי הטכנולוגיה. אם השירות שמעניק הסוכן לקוי, הוא יאבד את הלקוח בלי קשר לאיכות הטכנולוגיה שנמסרה לו" (עמ' 5-6 לפרוטוקול)

בנוסף על כל אלו ייאמר, כי מר חביון בתצהירו אף הצהיר כי הותקנה במשרדם של הנתבעים על ידי "נציג אינפורמולה" תוכנה נסיונית של מאגר דירות ארצי בתנאים מיוחדים לזכיינים וזאת מבלי שהדבר היווה התחייבות חוזית כלשהי מצד הרשת.

הנתבעים הצטרפו לרשת בחיתוליה, כאמור, ויחד עם הטמעת הרשת לא רק בתודעתו של הציבור בכללותו, אלא גם בקרב הזכיינים בפרט, פותחו הכלים הטכנולוגיים. טענתו של מר ברוך בתצהירו השני (סעיף 28) סבירה בעיני, שהאתרים משופרים מעת לעת לפי הצרכים והשינויים המתבקשים וכי העובדה שהרשת נמצאה בשלב פיתוח המערכות, הייתה בידיעתם של הנתבעים והם אף ניצלו עובדה זו בבקשות להקטנת מחירי הזיכיון. לטעמי איפוא, התובעות לא הפרו את התחייבותן בעניינים אלו.

ההפרות הנוספות הנטענות ע"י הנתבעים

לפי טענתו של מר ברוך בתצהירו הראשון, במקביל להפעלת הסניף השני והשלישי, החלו הנתבעים, ככל הנראה, להיקלע לקשיים כספיים ולמצוקה כלכלית שבאה לידי ביטוי בכך שהם ביקשו לפרוס מחדש תשלומים שהיו חייבים בסדר גודל של 4,500 ₪; הגישו דוחו"ת חודשיים ללא צירוף תשלום; הגישו דוחו"ת חודשיים באיחור; נמנעו מלהשתתף בפעילויות הכרוכות בתשלום; משרדיהם החלו להראות מוזנחים; לנתבע 1 שנסע להשתתף בכנס בנלאומי של הרשת בסאן-דייגו, לא היה מספיק כסף והוא ביקש ממר ברוך ללון בחדר המלון שלו; לא היה לנתבעים די כסף לרכוש לוח מודעות ללקוחות; הנתבעים לא העבירו כלל דוחו"ת הכנסות חודשיים לשלושת החודשים של שנת 1999 וחובם המצטבר של החובות שהגישו עלה לכדי 39,422 ₪. במהלך התקופה האמורה, מר ברוך הצהיר, כי הוא פנה אל הנתבעים וביקשם להעביר את התשלומים והדוחו"ת החסרים ותשובתם הייתה שהדבר יעשה בקרוב וזאת מבלי שנאמר על ידם דבר וחצי דבר לגבי הכוונה לעזוב את הרשת.

גירסת התובעות הייתה איפוא, שכל שלל הטענות שנטענו לבסוף כנגדן בעניין הפרת ההסכמים מטעמה, היו בבחינת חכמה שלאחר מעשה והנתבעים ביקשו אך אמתלה להתנער מהתחייבויותיהם החוזיות מפאת הקשיים הכספיים שלהם ובגלל כשלון עסקה מסויימת שבוצעה בעיר הרצליה, עליה ידובר להלן.

בעניין זה, שומה לבדוק ולבחון אם ההפרות הנטענות (שיפורטו) היו בבחינת "הפרות יסודיות", שכן רק הפרה מסוג זה מקנה זכות ביטול של חוזה. ההפרות חייבות להיות בעלות חומרה כדי להקרא "יסודית" (ע"א 262/86 רוט נ' דיק, פ"ד מה(2), 353) ועליהם להעלות בקנה אחד עם הגדרת המושג בסעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת הפרת חוזה), תשל"א – 1970.

בית המשפט בחן את המשמעות של המושג בפרשת ביטון נ' פרץ (ד"נ 44/75, פ"ד ל(3), 581) כדלקמן:

"נזכור נא את מטרתו של סעיף 6. הוא בא להבטיח שלא יחמירו נפגעים על קוצו של יוד ושלא יעשו מכל הפרה קלה ובלתי-משמעותית אמתלה לביטול חוזה, שחדל להיות לרוחם. על-כן דורש סעיף 7 מהנפגע ליתן למפר מקום לתשובה, אלא-אם-כן ניתן לומר על ההפרה שהיא יסודית מעיקרא. היא עשויה להיות כך במפורש או מכללא. במפורש - אם כך קבעו הצדדים בחוזה שביניהם. מכללא - אם כך משתמע מנסיבות הענין. המבחן הוא, אם אדם סביר היה מתקשר בחוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה... המבחן שבחר בו המחוקק הוא מבחן אובייקטיבי... הסעיף שואל קודם כל, מה ניתן להניח שאדם סביר היה רואה מראש".

עם זאת, עצם אי נקיטת אמצעים כלשהם לאורך תקופה ממושכת עשויה ליצור את הרושם כי הצד הנפגע מהפרת ההסכם, מעוניין בקיום החוזה ולא בביטולו. השהייה ממושכת בנקיטת אמצעים כלשהם בעקבות הפרת הסכם מעידה בנסיבות מסוימות על כך, כי הנפגע פסק מלראות בהפרה משום הפרה יסודית. מבחינה עקרונית, התנהגותו של הצד התמים במהלך ביצוע החוזה עשויה להפוך תנייה יסודית מוסכמת לתנייה לא יסודית. כך, אי עמידה ממושכת על ביצוע זכות חוזית במועדה הנקוב עשויה ליצור את הרושם, בעיני כל משקיף, כי האיחור אינו עוד בבחינת הפרה היורדת לשורש העסקה. יש בכוחו של חלוף הזמן להפוך את מהותה של ההפרה עצמה מיסודית ללא יסודית (ע"א 2825/97 מוחמד אבו זייד ואח' נ' מקל ברוך  פ"ד נג(1), 402; השווה גם ע"א 3694/99 דפנה ארדמן נ' חברת פרוייקט אורנים בע"מ, תקדין - עליון 2000(3), 3066 ,עמ' 3070; ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר נגד הוך, פ"ד לז (3),393), ר' גם, דוד קציר, תרופות בשל הפרת חוזה, חלק א', מהדורת 1991, עמ' 102).

מנגד, אף אם תאמר, כי לעתים, הפרה מהווה הפרה יסודית, יש לקחת בחשבון את האינטנסיביות של המפר לתיקון ההפרה, כך שלא די בהגדרת ההפרה כהפרה יסודית מבלי להביט על התנהגות הצדדים לאחר מעשה הן של הנפגע, על מנת להווכח שמבחינת התנהגותו ייחס להפרה משקל ראוי, והן של המפר, להווכח שמא היה מעוניין לקיים את ההסכם בכל מאודו. אופייה של ההפרה נלמדת איפוא, בכל מקרה לפי נסיבותיו (השווה וראה ע"א 187/89 אבשלום רובין נ. יהודה זהר,פד' מה(5), 824 וכן ג. שלו, דיני חוזים מהדורה שניה, עמ' 548).

זאת ועוד, מקום בו על שני הצדדים לקיים חיובים מקבילים, אין האחד יכול לתבוע את רעהו בשל הפרתו של החוזה אלא אם קיים - או לפחות היה נכון לקיים - את חלקו הוא בחיובים המקבילים (ע"א 701/79  עדנה שוחט (נסים) נ' יואל לוביאניקר ו-3 אח', פ"ד לו(2), 113; ע"א 594/75, ג'רבי נ' הייבלום, פ"ד ל(2), 673). חוזה יש לפרש איפוא, כמכלול אחד הבא להגשים את התכלית הכלכלית של העיסקה, ולאור חובת הצדדים לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת (ע"א 6276/95 מגדלי באך בע"מ ו-3 אח' נ' מר עמוס חוזה, פ"ד נ(1), 562; ע"א 554/83 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' עזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל, פ"ד מא(1), 282). כוונה זו גם מתבקשת מן ההגיון הכלכלי. החוזה נועד להשיג מטרה עיסקית ויש לתת לו פירוש המגשים מטרה זו כפי שאנשים סבירים היו עושים. זכותו של הנפגע להיבנות מאי קיום החיוב המוטל על המפר מותנית בנכונותו הגלויה לקיים את חיוביו הוא (ע"א 2477/92 ,5323/90 משה שורקא נ' דניאל אצטה פ"ד מז(2), 857).

מהכלל אל הפרט. כפי שנראה להלן, הרושם המתקבל הנו איפוא, שלא זו בלבד שהנתבעים לא קיימו את התחיובויותיהם החוזיות, אלא שהם ביקשו אך אמתלה להמלט מהתחייבויותיהם החוזיות. עם זאת, יש לדון בהפרות הספצפיות שמייחסים הנתבעים לתובעים.

בתצהירם של הנתבעים הם ציינו, כי התובעות הפרו את התחייבויותיהם להעמיד "צוות עובדים" בתחום הפירסום, השיווק וההדרכה ועניינים טכניים. לפי הטענה, מר ברוך שימש ב"כל הכובעים": מכר את הזכיונות, העביר את ההדרכה, ניהל באופן שוטף את מיטוב, שימש כאיש יחסי ציבור ושיחרר הודעות לעיתונות וכיוצא באלו. לפי הטענה, מחדל זה היווה הפרה של סעיף 10ד' להסכם. ואמנם, בהסכם נקבע, כי ERA תועיד צוות עובדים אשר יעמיד לזכיין ייעוץ בתחום הפרסום, שווק ועניינים טכניים. נאמר כי השירות ינתן טלפונית, בכתב או במפגש על פי שיקול דעתה של ERA. ואולם, לא נטען בתצהיר, שהנתבעים דרשו אי פעם את הסיוע של אותו צוות עובדים וכי היה חסר להם דבר או שביקשו את אותו ייעוץ טכני שהגיע להם על פי ההסכם.

יתר על כן, בתצהירו המשלים של מר ברוך הוא ציין, כי צוות העובדים אותו העמידו התובעות תאם למצגת שהוצגה לנתבעים והלם את צרכי העבודה השוטפת ואת הצרכים המיוחדים שהתעוררו בכל עת. אכן, שותף אני לתחושה שגם התובעות ניסו להאדיר את פעולותיהן בעניין זה ולהעמיד פנים כאילו צוות העובדים שעמד לרשותן ולרשות הנתבעים היה רחב ומגוון. עיון בתצהיר (סעיף 44), מלמד כי מרבית "צוות העובדים" אינו צוות עובדים קבוע אלא בנוי על אנשים מבחוץ אשר העניקו משירותיהם לתובעות. ואולם, מכל מקום, לא נטען על ידי הנתבעים, שאף קבלנים עצמאיים אלו, לו נדרשו או לו נתבקשו, לא היו מעניקים את השירות שהעניקו לתובעות, לנתבעים.

עוד טענו הנתבעים בתצהיריהם, כי התובעות כשלו בכך שלא העמידו מערכת אלקטרונית להפניית נכסים באמצעותה הזכיין היה אמור לקבל הפניות מן הרשת ביחס ללקוחות מחו"ל. ראשית יאמר, כי במכתביהם של הנתבעים ששוגרו בעת ובסמיכות לסיום ההתקשרות, לא נטען דבר אודות עניין זה. על כך גם ניתנה תשובת מר ברוך בתצהירו, שמערכת ההפניות אשר נוהלה באמצעות פקסים שימשה את הנתבעים שנהנו מההפניות שנעשו אליהם. בנוסף על האמור, מערכת ההפניות האלקטרונית היתה קיימת במערכת האינטרה–נט של ERA בישראל, וניתן היה לבצע את אותן פעולות בפקס'. גם צודק ב"כ התובעות בסיכומיו, כי מבחינת החיוב החוזי (סעיף 10א' להסכם), התובעות התחייבו לספק טופסי הפנייה ולהעביר עמלות במידה והעמלה תועבר לרשת תחילה, אולם לא שמענו, כי אירע במשך כל ההתקשרות מקרה שכזה ולא שמענו כי עניין זה עלה כטרונייה עובר לסיום היחסים החוזיים בין הצדדים. כמו כן הסעיף השני בהסכם אליו הפנו הנתבעים בטיעוניהם – סעיף 19ג' הטיל חובה על הנתבעים דווקא להעביר את רשימותיהם לרשת, על מנת שזו תעביר את הרשימות לזכיינים האחרים. אם הנתבעים לא העבירו את רשימותיהם מה להם להלין על התובעות. בעניין הזה, שוב, טענה ב"כ הנתבעים בסיכומיה, כי היה על התובעות להוכיח כי מערכת ההפניות ומאגר הנכסים הוקמו. ברם, אף כאן, דעתי היא שטענות אלו יצאו מבית מדרשם של הנתבעים והנטל להוכיחן היה עליהם.

בנוסף על האמור, טענו הנתבעים שהתובעות הפרו את התחייבויותיהן בכך, שנמנעו מלהקים "וועד מתווכים אזורי" בניגוד לסעיף 21 להסכם ובחלוף למעלה משנה וחצי מיום חתימת ההסכם הראשון, דבר לא נעשה והוועד לא הוקם. על טענה זו הוסיפו הנתבעים כי הם "לחצו" על מר יהודה ברוך להפיק עיתון כמו עיתון הרשת בארצות הברית. על כך השיב מר ברוך שהנתבעים באו בדרישות ולא מוכנים היו לעשות כלום מנגד. ואכן, אף בעניין זה לא נטען דבר במכתבם של הנתבעים ואין עדות שקיומו של הוועד או אי קיומו, הפריע להם בשלב כל שהוא של ההתקשרות. יתר על כן, מר ברוך ציין בתצהירו, כי בתחילת הדרך, בתקופה בה היו הנתבעים חברים ברשת, הקמתו של וועד איזורי לא היתה רלוונטית כלל מאחר וגודל הרשת בעת ההיא טרם חייב הערכות מיוחדת על בסיס איזורי. הסבר זה מקובל עלי.

עוד טענו הנתבעים שהתובעות הפרו את התחייבויותיהן להעמיד להן עזרי שיווק שניתן יהיה לרכוש מהן וזאת בניגוד לסעיף 15 ג' להסכם, כשהכוונה הייתה, לרכישת עטים, סיכות, מדים וכיוצ"ב - עליהן מצויר הלוגו של E.R.A . במסגרת זו טענו הנתבעים שמר ברוך טען, כי אין באפשרותו לממן את היצור של עזרי השיווק ו"דרש דרישה חצופה" שהם יממנו את היצור וכי יתר הזכיינים ירכשו את החולצות ובכך יוחזר כספם.

מנגד, טען מר ברוך שהתובעים מעולם לא רכשו כל פריט זיהוי, אולם קיבלו עזרי שיווק רבים אשר פירטם בתצהירו כדלקמן: מצגת ERA על ידי דיסקט; שתי מצגות פאוור פויינט לקונה ולמוכר; 45 קלטות וידאו "הכן ביתך למכירה"; תגי כיס לחריטת שם עם לוגו ERA; סימלי סיכה של ERA; פוסטרים; חוברות "הכן ביתך למכירה מוצלחת"; חוברת פליפ צ'ארט לשימוש במצגת; פליירים שונים הנדרשים למצגת ואחרים; מדבקות עם שם המשרד ERA יתרון; עיטים עליהם חרוט ERA; ספר המבקרים; חוברת שלימה הכוללת דברי דפוס רבים כמו מעטפות וגלויות, נייר מכתבים ועוד; לוח מודעות גדול לתליה; ועוד כיוצ"ב. גם מר יובל לוי, הזכיין באיזור אחר העיד כי הוא אכן קנה עזרי שיווק מהתובעות ולא נתקל בבעיית אספקה (עמ' 38 לפרוטוקול).

מקובלת עלי גם טענת ב"כ התובעות בסיכומיו כי עלה מחקירתו של נתבע 2 שהוא אף לא השתמש בעזרי השיווק שהועמדו לרשותו (עמ' 86 ו-87 לפרוטוקול בענין העזר הקרוי "ניתוח שוק תחרותי" ושימוש בגלויות), ואם כבר השתמש בעזרים, עלה שאף לאחר פרישתם של הנתבעים מהרשת המשיכו לעשות שמוש בעזרים שהוכנו ע"י הרשת כגון; לוחות המודעות בסניפים, מחירונים, שלטי המכירה, פליירים שונים וכיוצ"ב (עמ' 84 ו-85 לפרוטוקול כפי שמשתקף במוצגים ת/3-ת/6).

בשולי פרק זה, ציינו הנתבעים שהתובעות הפרו את ההסכם ב"הפרות נוספות". הפרות נוספות אלו היו בכך שהתובעות התחייבו להעסיק או למנות נציג בעל רשיון לעסוק בתיווך ואולם לפי צילום רשיונו של מר ברוך עלה, כי הוא קיבל את רשיונו כשנה לאחר תחילת ההתקשרות. אף אם הייתה בכך הפרה, קשה להבין את הקשר הסיבתי בין הפרה זו כביכול לבין התנערות הנתבעים מהתחייבויותיהם.

ככלל גם, מקובלת עלי טענת מר ברוך בחקירתו (עמ' 4-8 לפרוטוקול), שחלק מהתחייבות התובעות התמששו בהדרגה וחלק אחר של ההתחייבויות אשר כיום הנתבעים נתלים בהפרתם, היו התחייבויות הנתבעים עצמם (ר' לדוגמא בעניין הפניית נכסים לפי סעיף 19 להסכם).

סופו של יום, לא השתכנעתי כי בצרור ההפרות הנטענות ע"י הנתבעים היתה הפרה יסודית והצדקה כל שהיא להביא את ההסכם לידי סיומו תוך אי תשלום תמלוגים כמוסכם.

סיום ההתקשרות

הנתבעים הצהירו בתצהיריהם, כי קודם לתחילת המו"מ שהתנהל סביב הפסקת ההתקשרות, נוהל מו"מ ביחס להצעה מטעמם להפסיק לשלם תמלוגים עד אשר התובעות ימלאו את חלקן בהסכם ואז תיערך בין הצדדים התחשבנות כספית כוללת. לטענתם, לאחר שהסתבר להם שהבטחות הבעלים לא התמלאו ולאחר שהעלו את ההצעה האמורה, בחודש 10/99 סוכם כי שני הצדדים ידחו את דרישותיהם הכספיות זה כנגד זה עד מציאת הסדר הולם. רק לאחר שהנתבעים הגיעו לכלל מסקנה שהתובעות לא ימלאו את חלקן בהסכם, יטמיעו את שם הרשת ויספקו את שירותי המחשב, הביאו את ההסכם לסיומו.

בעניין זה, יצא קצפו של מר ברוך על הנתבעים וטען כי חוצפתם של הנתבעים הגיעה באמור לכדי שיאים חדשים, שכן רק מתצהירם הוא למד שנוהל מו"מ כביכול לגבי עזיבתם והוא הצביע על כך, שלא בחינם אין כל תיעוד בכתב למו"מ שהתנהל כביכול לטענת הנתבעים. ואכן, הטענה כאילו רק בחודש אוקטובר 99 הנתבעים חדלו מלהעביר תמלוגים וכאילו שעד לאותה שעה העניין התנהל כסידרו, מתמיהה לנוכח העובדה כי הנתבעים שילמו את התמלוגים שהיה עליהם לשלם בשקים שחזרו ואח"כ חזרו שוב. כמו כן, ספק בעיני שהיתה הסכמה כלשהי מטעם התובעות שהנתבעים יחדלו מתשלום התמלוגים. דבר זה נוגד באופן הנחרץ ביותר את התשובה שקיבלו הנתבעים ביום 30.12.99 למכתבם מיום 29.12.99 (נספח יג' לתצהירו של מר ברוך), ומקובלת עלי עדותו של מר ברוך, כי הוא נאלץ ל"הסכים" כביכול לדחיית התשלומים, וזאת ללא ברירה (עמ' 60 לפרוטוקול).

יצויין גם, שבעניין זה מר לביא תמך בגירסתו של מר ברוך והצהיר כי במהלך הפגישה שהתקיימה במשרדו ביום 30.12.99, הוא הסביר לנתבעים כי גם פרישה מהרשת צריכה להיעשות בהתאם למוסכם בהסכם הזיכיון ומבלי לפגוע בתובעות. הוא הודיע להם גם, כי עליהם לשלם את חוב התמלוגים השוטף לאלתר ולהגיש את הדו"חות החסרים ולסלק את יתרת דמי הזיכיון שטרם שולמו. לדעת מר לביא, סיבת סיום ההתקשרות ע"י הנתבעים לא היה אלא סביב עסקה שבוצעה בהרצליה כדלקמן.

מסתבר כי במהלך שנת 1999 עם הקמתו של סניף נוסף של הרשת באיזור הרצליה - בבעלות צפריר ושי פייראייזן, התגלעו סכסוכים שונים בין הנתבעים לבין זכיינים אלו בשל התחרות שהתפתחה בין שני המשרדים ואשר הגיעו פעמים רבות לפיתחו של מר ברוך. שיאו של הסכסוך הגיע סביב מחלוקת בדבר חלוקת עמלות התיווך בקשר למכירת דירתו של הסופר רם אורן. מחלוקת זו הובאה לבירור לפני מר לביא והוא ניסה להביא לפתרון הסכסוך ולתוצאה הוגנת. לפי גרסתו של מר לביא, הוברר לו בפגישה שהתקיימה, כי כל אחד מהצדדים קיבל את עמלתו מהעסקה, ולפיכך פתר את הצדדים בכך - מבלי לנזוף ולסלק את הזכיינים האחרים מהרשת, כפי שביקשו הנתבעים. למיטב ידיעתו של מר לביא, התייחסותו האמורה לסכסוך והפתרון שהוא הציע הביא את הנתבעים לכלל החלטה לפרוש מהרשת וזאת בנוסף לעובדה המפורטת לעיל שהם היו בקשיים כספיים ממילא באותה השעה. בחקירתו הנגדית אף הסביר מר לביא מדוע לטענתו דבר זה הניע את הנתבעים לעזוב את הרשת, בכך שטען, שהם באו לפגישה עימו עם רמת ציפיות שכזו, שלא רק שהזכיינים האחרים ישלמו להם את כל דמי התיווך, אלא שהוא יורה לזכיינים האחרים לנטוש את הרשת וכדבריו:

"לזרוק את החבר'ה האלה מהעסק. הם באו במידה שהצד השני לא בסדר שאני אשמיד אותו, הם רצו גופה ולא קיבלו גופה... שפת הגוף שלהם שידרה פגיעה הם רצו פשוט להכניס לו זה מה שעניין אותם ואת זה הם לא קיבלו, לא הייתי מעיף אותו כי הוא עשה טעות אבל לפי דעתי הוא לא עשה טעות" (עמ' 11 לפרוטוקול).

גם לדעת מר ברוך, סכסוך זה היווה את "הטריגר" לעזיבתם של הנתבעים את הרשת (עמ' 61 לפרוטוקול), למרות שהיו סיבות נוספות ובכללן הבעיות שהתפתחו סביב פתיחת הסניף השלישי (עמ' 62 לפרוטוקול).

כנגד, הנתבעים בתצהירם המשותף בסעיף 145 והלאה גוללו לפני בית המשפט את גירסתם לסכסוך ולפתרון שניתן לו.

לטעמי, סיבת הסכסוך ומהותו, עליה בלבד ניתנה הדעת בתצהיר הנתבעים אינן מן העניין, שכן כיצד נוצר הסכסוך ומה היה בסופו אינו דורש הכרעת בית משפט זה. החשוב הוא ועל כך לא באה תגובה בתצהיר הנתבעים, שדבר זה הניע את הנתבעים לפרוש מהרשת. ובעניין זה כאמור, כל מה שנטען בתצהירם היה, שבאותה פגישה הם לא ביקשו "להעניש" את צפריר, שכן "מיטוב איננה בית ספר ולא ניתן להעמיד את הזכיין בפינה".

נראה, כי הדין עם התובעות בעניין השתלשלות הדברים שארעו בסמוך לגמר ההתקשרות, שכן לאחר גמר פרשת זכייני הרצליה ובסמוך לכך, ביום 29.12.99 שלחו הנתבעים מכתב לתובעת בו הם מודיעים על פרישתם מהרשת (נספח יב' לתצהירו של מר ברוך ונספח סא' לתצהיר הנתבעים). במכתב זה, מעלים הנתבעים לראשונה בכתב טרוניה כנגד התובעות. באותו מכתב גם מציינים הנתבעים, כי ההבטחות שניתנו להם על ידי התובעות לא קוימו: לא היה שיתוף של קבוצת גלעד בקידום פעילות הרשת; מספר הסניפים נשאר קטן גם לאחר שנתיים; תוכנת המחשב המפורטת בהסכם עדיין לא הייתה בשימוש ופיתוחה לא קודם; העדר פרסום מוחלט; ועוד כיוצ"ב. במאמר מוסגר יצויין, כי במכתב זה אין זכר לכל אותו אשכול טענות שנטענו לאחר מכן בעניין הכשל הטכנולוגי כביכול של התובעות וזאת למעט אמירה סתמית שהתוכנה המפורטת בהסכם עדיין איננה בשימוש. בשולי המכתב הנתבעים ציינו כך:

"יהודה, כפי שידוע לך, הצעתנו להפסקת ההתקשרות היו ברוח טובה ומטרתנו הייתה לצמצם במידת האפשר את נזקנו מכך ולהשאיר את מכירתם של הזיכיונות שלנו, בידכם, במטרה שתוכלו לאייש בזמן קצר ככל האפשר את האזורים שבהם הושקע הון ומאמצים רבים לקדם את השם E.R.A. שלא היה ידוע לחלוטין. תמורתם הכספית של מכירת הזיכיונות מחדש תכסה את תשלומי התמלוגים שלא הועברו בחודשים האחרונים, ויתרתם תחולק עפ"י ההבנות שנוכל להגיע בינינו".

עברתי על מבול המסמכים שהוגשו ע"י הנתבעים ולא מצאתי מכתב כלשהו מטעם הנתבעים המופנה לתובעות לפני המכתב האמור. יתר על כן, טענותיהם של הנתבעים רק התעצמו לאחר שקיבלו את המענה של מר ברוך למכתב מיום 29.12.99. רק ביום 2.1.00 העלו הנתבעים טענה כי קרן השיווק לא הוקמה כביכול. ואכן במכתב זה מציינים הנתבעים כי התקיימה שיחה בינם לבין מר ברוך ומתברר לפי תצהירו של מר ברוך ששיחה זו התקיימה כאמור ביום 15.12.99 ואולם עד לאותו מועד לא הביעו, ולו ברמז שרצונם שלא לשלם את התמלוגים ולא לקיים את חובתם עפ"י ההסכם. נכונה גם טענת ב"כ התובעות בסיכומיו, כי הסיפא של המכתב בו הביעו הנתבעים את רצונם לקזז כביכול את חוב התמלוגים מהתמורה הכספית שתתקבל מהפרת דמי הזיכויון, אך מוכיח, כי הנתבעים סברו כי היה עליהם לשלם את התמלוגים ולא הייתה הצדקה באיחור של התשלום. גם תשובת מר ברוך לא איחרה לבוא ולמחרת היום כאמור, קיבל את החלטת הנתבעים לעזוב את הרשת ואולם עמד על כך שעליהם לשלם באופן מיידי את כל חובותיהם וכי המכתב ששוגר אליו יום קודם לכן אינו נכון בפרטיו ואינו מקובל עליו.

כנגד זאת, טען נתבע 1, כי בחודש אפריל 99 כשבעה חודשים לפני כתיבת המכתב פגש את מר חגי לביא וכי נתנה לנתבעים התחייבות נוספת, שהתובעת תמלא את כל התחייבויותיה תוך שלושה חודשים ולולא הבטחה זו היו מבטלים את ההסכם כבר אז. דבר זה חזר על עצמו ביולי 99. ולטענת הנתבעים דבר לא תוקן ממכלול הפרותיהן של התובעות.

ומתמיה הדבר. לא זו בלבד שמר לביא הכחיש דברים אלה בתצהירו שלו וטען כי הסיבה לפגישה עימו בחודש אפריל הייתה בעקבות כך, שלמרות הבטחתם של הנתבעים לפתוח סניף נוסף ברעננה, הם טרם עמדו בהתחייבותם - אלא שמתמיה הדבר מדוע לא נכתב מכתב כלשהו מטעם הנתבעים המופנה לתובעות, וזאת במשך כל התקופה שחלפה, ולא העלו ולו קורטוב של טענות כלפי התובעות שלא עמדו כביכול בהתחייבויותיהן. טענתם של הנתבעים בתצהיריהם (סעיף 93), שכשלון ההתקשרות לא התברר באופן מיידי, הגם שהאמינו להבטחותיהן של התובעות שהיא תמלא את חלקה בהסכם, אם כי באיחור, אינה עומדת בפני מבחן הביקורת, שכן עם כל ההתחייבויות המשמעותיות והמהותיות לא מולאו ע"י התובעות, מדוע לא קיים תיעוד כלשהו המתעד את חוסר הנחת של הנתבעים ממחדליהן של התובעות. לא מצאתי ממש איפוא, בטענות אלו של הנתבעים.

פגיעה במוניטין ושימוש בסימן המסחרי

כאמור, חלק נכבד מתביעותיהן של התובעות מבוסס היה על הטענה שהנתבעים עשו שימוש בסימן המסחרי "ERA" (על ידי שימוש מתוחכם של צירוף האותיות REM), כשעל פי "שיטת ארה", לכל זכיין בישראל ניתנת הרשות מטעם התובעות לכלול את הסימון ERA יחד עם השם היחודי לזכיון עצמו, אשר ייצג את הסוכנות הספציפית ברשת. סימן זה לטענת התובעות, אוצר בחובו מוניטין עולמי רחב בתחום עסקי הנדל"ן, ומקשר לרשת תיווך הנדל"ן ERA אשר הינה אחת משלוש רשתות הנדל"ן הגדולות בעולם. במסגרת זו יש לציין, שאין גם מחלוקת שהסימון ERA רשום כסימן מסחרי הן בארה"ב ובמדינות רבות אחרות והן בישראל (מר ברוך צירף העתקים ממרשם סימני המסחר לתצהירו, כנספח י"ט). מר ברוך הצביע בתצהירו על כך, שניתן ללמוד על המוניטין הרב שנצבר לרשת בין היתר מהעובדה כי לחברת ERA העולמית ישנם כ – 3,000 סניפים ברחבי העולם וכ – 29,000 סוכנים ונציגויות בכל רחבי ארה"ב שהיא מדינת מקור של החברה. מר ברוך טען גם, כי משנת 1998 ועד היום נוספו בארץ 24 זכיינים לרשת, לא כולל שלושת הזכיונות של הנתבעים לרשת וכתוצאה מכך הרשת היום היא השלישית בגודלה גם בישראל.

בנוסף על האמור מר ברוך הצביע על אותו משאל אשר נערך לבקשת הנתבעים עצמם עובר לפרישתם מהרשת ובה נראה כי באיזור השרון הגיעה הרשת כדי קבלת 36% מקולות כלל הנשאלים, והוא צירף העתק מהמשאל כנספח כ"א לתצהירו (רשת סנצ'ורי 21 זכתה ב – 25%, אנגלו סכסון זכתה ב – 19% ורשתות אחרות ב – 16% בלבד. הסקר נערך על ידי ש.ח.מ. יעוץ ופרסום בע"מ ביום 25.11.99).

אין מחלוקת כאמור, שמשרדי התיווך של הנדל"ן כונו בשם ERA בתוספת שם נלווה. הזכיון באזור רמת השרון כונה "ERA יתרון"; הזכיון באזור כפר סבא כונה "ERA עוצמה"; והזכיון באזור רעננה כונה "ERA רענן". אין מחלוקת גם, שהשמות האלו הוענקו לסוכנויות בהסכמה מלאה של שני הצדדים. כנגד קבלת הזכיון, הרשת התחייבה שלא יימכר ושלא יוקם עוד זכיון מטעם ERA באותו אזור כשמערכת היחסים שבין הזכיינים התבססה על העובדה שהפעילות באזורו של זכיין אחד, לא תחרוג מגבולות הסביר לשטחו של הזכיין השני. אין מחלוקת גם, שבתקופה שלאחר סיום ההתקשרות המשיכו הנתבעים להשתמש בשמות הלוואי "יתרון, "עוצמה" ו"רענן" ותחת השימוש בשם ERA השתמשו בשם REM באופן שהסניף ברמת השרון כונה "REM יתרון", הסניף בכפר סבא כונה "REM עוצמה" והסניף ברעננה כונה "REM רענן". הטענה הייתה, שכל כוונת הנתבעים הייתה לשנות את השם שינוי קל בלבד, בכדי להמשיך ולהשתמש במוניטין אשר נצבר תחת השמות הקודמים תוך כדי שימוש בשם ERA על מנת לטשטש את האבחנה בין היותם של הנתבעים זכייני ERA לשעבר לבין עיסוקם לאחר תום הסכמי הזכיון. לאור האמור ביקשו התובעות לצוות על הנתבעים להמנע גם משימוש בשמות החדשים וביקשו גם פיצוי בסך 100,000 ש"ח, לפי חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999 (להלן:"חוק העוולות").

מנגד, הנתבעים בתצהיריהם טענו שבפנייתם אל התובעות בעת גמר ההתקשרות ביום 30.12.99, הן לא התנגדו לשימוש בשם החדש REM כתוספת לשמות הלוואי. הנתבעים הודו כי החל מראשית ינואר 2000 התחילו לפרסם את משרדי התיווך שבבעלותם תחת השם החדש ותוך כדי החלפת שלטים וכיוצ"ב. הם טענו גם, כי ביום 7.1.00 מר ברוך הגיע למשרד ברמת השרון ונטל לידיו חומר שהיה שייך לתובעות ולא נשמעה ממנו באותה פגישה כל התנגדות לשם ולשלט החדש. הנתבעים הבהירו כי לו ידעו שיתקלו בהתנגדות של התובעות לשימוש בשם, לא היו משקיעים "אף לא שקל אחד בפרסומים נרחבים שעלו ממון רב" (סעיף 123 לתצהיר). רק בראשית חודש פברואר 2000 לערך נשמעה טענה לראשונה מצד התובעות ביחס לשם המסחרי שנבחר.

על אלו נטען, כי בכל מקרה התובעות לא נהנו ממוניטין נכון ליום הגשת התביעה כשמנגד הנתבעים לא הפיקו כל תועלת משימוש השם ERA בתקופה כה קצרה במסגרתה השתייכו לרשת. שנית, לטענתם, בתחום הנדל"ן ישנם גורמים אפקטיבים נוספים מלבד השם, והשירות האישי הוא המניע העיקרי ליצירת עסקאות. שלישית, השמות הנוספים אינם אלא חלק משמה המסחרי הרשום ועל כן אין בשימוש בשמות הנוספים כשלעצמו משום הפרה, הואיל והנתבעים עצמם בחרו את השמות הנוספים "רענן", "יתרון", ו"עוצמה". לטענת ב"כ הנתבעים בסיכומיה, התנאים שיוצרים את המוניטין הם: שם מסחרי מוכר וידוע, הצלחה כלכלית, פריסה ארצית, משרדים פעילים ברחבי הארץ, ופעילות מוכחת לאורך זמן – והתובעות היו נעדרות תנאים אלו בעת ההתקשרות ולאחריה.

יש לתת מענה איפוא, על שתי שאלות. האחת, האם יש (והיה) במעשה הנתבעים שימוש בשם המסחרי של התובעות "גניבת עין", המזכה את התובעות בפיצויים. והשניה, האם היתה הסכמה של התובעות לכך שהנתבעים יעשו שימוש בשם המסחרי החדש. אין לי צורך לדון בקיומה של עילת תביעה כנגד הנתבעים לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979, או לפי פקודת סימני מסחר (נוסח חדש), תשל"ב – 1972, שכן לא נטען דבר בעניינים אלו בכתב התביעה (למרות שיש רגליים לסברה שהתובעות זכאיות לסעדים על פיהם).

עד שיקבע, כי נתבע עשה מעשה של "גניבת עין" (בין לפי הגדרת העוולה לפי הדין הקודם לפי סעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ובין לפי הגדרת העוולה לפי הדין הנוכחי, סעיף 1 לחוק העוולות), שומה על התובע להוכיח כי רכש מוניטין ב"טובין" או ב"שירות" נושא הדיון, היינו כי המוצר שלו מזוהה בציבור דווקא איתו (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי יהודי משפחה (1997 בע"מ) ואח' נ. אס.בי. סי. פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ, פ"ד נה(3) 933; ע"א 3471/98 סלים סלאם נ. חלבי ענתר, פ"ד נד(2), 681).

יעודה של עוולת גניבת עין הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק ושני תנאים מצטברים נדרשים להיוצרותה של העוולה. האחד, מוניטין שיש לטובין או לשירותים של התובע, כאמור, והשני, חשש סביר להטעיית הציבור כי טובין או שירותים שמציע הנתבע לציבור, הם טובין או שירותים של התובע או שקשורים אליו. כשמדובר בשם של עסק, על התובע להוכיח כי בתודעתו משייך הציבור שם זה לעיסקו שלו, וכמסקנה נדרשת מכך, ששימוש באותו שם עשוי להביא להטעייה. על התובע להוכיח את הייחודיות שיש בו בשם.

בית המשפט חזר על הצורך בהוכחת "הייחודיות" במספר פסקי דין באומרו כי:

"במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח כי השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע. לא יוכל התובע להוכיח זאת – תידחה תביעתו מבלי שבית המשפט יכנס כלל לניתוח השאלה, אם מעשי הנתבע מהווים גניבת עין".

(ציטוט מתוך ספרו של ג. גינת, גניבת עין, דיני הנזיקין העוולות השונות (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על שם הרי סאקר), ג' טדסקי עורך, תשמ"ב; מובא בין היתר בע"א 5792/99 בעניין תקשורת וחינוך דתי יהודי משפחה (1997 בע"מ) ואח' וכן ראה בע"א 649/74 פולי-סטיק בע"מ נ'CEGECOL S.A פד"י כ"ט (2), 397; ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים נ' DE SAINT GOBAIN פ"ד מה(3), 224). ראשית איפוא, על התובע להוכיח כי קנה לו מוניטין ולאחר מכן עליו להוכיח שיריבו עשה שימוש בשמו המסחרי וגנב את עין הציבור.

המושג מוניטין קשה להגדרה מדויקת וממצה, וקשה להגדיר גם את הנטל בו צריך לעמוד הטוען לקיומו של מוניטין (רע"א 371/89, ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד (2), 309). על כן נפסק, כי על התובע להוכיח שנעשה שימוש בסימן המסחרי שלו, כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו, ונקבע כי העקרון הוא אומד הדעת בדבר תודעתם של הצרכנים תוך מתן תשובה לשאלה האם אכן מזהה הציבור את המוצר כקשור עם מקורו, והאם הציבור קושר את השם או הסימן עם התובע של הזכויות. ישנם כמה גורמים שיש להתחשב בהם, ביניהם אורך הזמן ומידת הפרסום והמאמץ ליצור קשר מודע בין המוצר לצרכן, השקעת הכספים ביצירת השם המסחרי, בפרסומו ובשמירה על כל ניסיון לעשות בו שימוש, וכן גורמים נוספים, כגון האם הצבור ייחס חשיבות לזהות היצרן ולא רק לתכונות, לצורה או למבנה של המוצר והאם הביקוש למוצר מושפע מהמיומנות וההגינות של היצרן, ועוד (ע"א 395/88 חברת אורלי ש. 1985 נ' חברת דנדי תעשיות, פ"ד מה (4), 32). את המשקל המכריע יש לתת לעדויות מקרב הציבור על כך שקהל הלקוחות אכן מזהה את מקור המוצר על פי הסימן. בד בבד, נפסק שחיקוי שהנתבע מחקה את מוצרו ועצובו של התובע, הוא לבדו אינו מלמד שהתובע רכש מוניטין במוצר, או שהנתבע מכיר בכך, שהרי עצם החיקוי הינו לגיטימי ומותר, ויש בו כדי לגרום לתחרות הנתפסת כחיובית ורצויה, כאמצעי לשיפור האיכות, היעילות העסקית והשירות לצרכן. כל עוד אין החיקוי מהוה פגיעה בזכות הקנין - במוניטין של התובע, אין בו פסול (ע"א 18/86 בעניין מפעלי זכוכית ישראליים, שם; ב"ש 894/85 מפעלי יריחו בע"מ נ' מפעלי ים המלח בע"מ, פ"ד לט(3), 525). עם זאת, קיימת מחלוקת ביחס למשמעות שיש לייחס לענין השימוש הממושך במוצר ולענין חיקוי המוצר. יש שהמעיטו מאד בחשיבותו של שימוש ממושך ונרחב כגורם המשמש להוכחת המוניטין. ויש שגורסים שהגישה הראשונה מציבה רף גבוה בפני התובע בעילה של גניבת עין, ועל כן, הם סוברים שיש לנקוט בזהירות ולא לקבוע מסמרות בדבר משקלן וקבילותן של הראיות שעשויות להיות מובאות לצורך הוכחת המוניטין. לפיכך בעלי דעה זו רואים בעצם העתקת המוצר כשאין סיבה פונקציונלית סבירה לחיקויו, כגורם רלבנטי להוכחת מוניטין. לפי גישה זו החיקוי כשלעצמו עשוי ללמד על הלכי הרוח בקרב הציבור ומהווה "אינדיקאציה לעצם קיומו של המוניטין של האביזר המועתק בעיני ציבור הלקוחות" (ע"א 18/86, בענין מפעלי זכוכית, עמ' 251 שם).

תהא הגישה אשר תהא, מחמירה או מקילה עם התובע את הזכות, אין ספק כי יש לבדוק כל מקרה לגופו. לפיכך יתכן ולצורך הוכחת מוניטין במקרה מסוים, די יהיה בהוכחת שימוש ממושך או בהוכחת חיקוי, ואילו במקרה אחר, אף אם יוכחו עובדות אלו ועוד אחרות, לא יהיה בכך די כדי להוכיח קיומו של מוניטין. העקרון הוא אומד הדעת בדבר תודעתם של הצרכנים. האם אכן מזהה הציבור את המוצר כקשור עם מקורו.

עד כאן לגבי העקרונות המנחים בענין היסוד הראשון של עוולת גניבת עין, שהוא ההוקרה וההכרה. מכאן לעקרונות שביסוד השני – יסוד ההטעיה.

בעניין זה, נפסק כי המבחן לקיומה של הטעיה, הוא מבחן אובייקטיבי, והוא קיומו של חשש סביר להטייעת הציבור. המחבן לקביעת ההטעייה הוא "המבחן המשולש": מבחן "העין והצליל"; מבחן "השימוש בסחורות" (היינו זהות הצרכנים); ומבחן "הנסיבות החיצוניות" (משך ההפרה, סימון מוצרים ע"י יצרנים אחרים וכיוצ"ב) (ראה לדוגמא ע"א 3471/98 בעניין סלים סלאם, שם עמ' 694). נבחן איפוא במקרה זה, את קיומם של שני היסודות.

באשר לקיומו של היסוד הראשון (קיומו של מוניטין) מעבר לתצהירים של בעלי הדין עצמם, כל צד גייס עדים מטעמו. מר שכטר אשר הגיש כאמור חוות דעת מטעם התובעות טען, כי מהיכרותו את שוק הנדל"ן בארץ ואת הרשתות השונות הפועלות בישראל, הוא יכול לקבוע כי רשת ERA היא הרשת השלישית בגודלה בישראל וכי כניסתה של רשת זרה לפעילות בישראל בצירוף כ- 20 זכיינים לשורותיה, בהחלט הייתה הצלחה של הרשת לחדור לשוק הישראלי. בחקירתו הנגדית הסכים להגדרת מוניטין כפי שהקריאה ב"כ הנתבעים לפרוטוקול כדלקמן: "מוניטין זה פונקציה של רשת מפורסמת, רשת מצליחה, במובן הזה שיש להם הרבה זכיינים ובפעילות מוכחת להמון". כמו כן הסכים מר שכטר שיכולה להיווצר תקופת ביניים שרשת יכולה להיות אפילו בפריסה ארצית ולא יהיה לה מוניטין הואיל והיא עובדת רק במשך כמחצית השנה. כמו כן, הסכים מר שכטר בהסתייגות שבעסקי תיווך נדל"ן המוניטין זה בהחלט דבר חשוב ואולם החשוב יותר "בשורה התחתונה" הוא השירות האישי. עם זאת הוא ציין, כי ישנם לא מעט לקוחות שיפנו תחילה לרשת למרות שהמתווך הספציפי היושב במשרד הרשת גרוע, ורק לאחר מכן יפנו הלקוחות למתווך שיש לו משרד בודד שאין אחריו את שם הרשת. באשר לשאלה האם היה לרשת מוניטין מיד עם הגעתה לארץ, השיב מר שכטר בחיוב. לטענתו ברגע שמגיעה רשת לארץ, עצם כניסתה לשוק התיווך הוותה "עלייה של כמה דרגות מקצועיות". וכדבריו:

"אני רוצה להיות מתווך ולא מַכּוֹלִיסת. המתווך נמצא במקום ה- 29 לפני המוסכניק. אני רוצה להסתובב כמו עורך דין עם עניבה, לצערי מסתובבים כל כך הרבה מתווכים... צריך לדעת לעבוד. אני אומר למתווכים את מה שאני אומר" (עמ' 18 לפרוטוקול).

בעדות זו תמך גם מר יובל לוי אשר הינו הזכיין של סניף ERA בהרצליה פיתוח וכפר שמריהו (E.R.A "פאלאס") אשר הצהיר, כי הצטרף לרשת הואיל ושמע טובות עליה, על ההדרכה שזוכים הזכיינים לקבל, על האמצעים הטכנולוגיים ועל היותה חלק מרשת אמריקאית ענקית בעלת מוניטין. עם זאת, עדות זו, לא תרמה הרבה, הואיל ומר לוי הצטרף לרשת רק בחודש ינואר 2001.

כנגד עדותם של עדי התובעות, קיימת עדותו של מר צבי רותם, אשר עבד בשירות הנתבעים ועמד לימינם ואשר הצהיר כי שמה של הרשת ERA , לא היה מוכר ללקוחות השונים ואלו אף שיבשו לעיתים קרובות את השם של הרשת. לפי טענת מר רותם, במשך עבודתו לא נתקל בקונה ובמוכר שהכיר את השם ERA הכרות מוקדמת. לדעתו לקוח שאכן זיהה את הסוכנות בה עבד עבור הנתבעים, זיהה את הסניף רק מהפרסומים הרבים שהם ערכו, שהיו בהקפים גדולים לעומת יתר המתווכים (סעיף 11 לתצהירו).

ניתן לסכם ולומר איפוא, שלמעשה לא הייתה מחלוקת שהרשת קנתה לה שבת בארה"ב ושם היא נהנית ממוניטין רחב היקף. המחלוקת הייתה לגבי ההוקרה וההכרה שהרשת קנתה לה בישראל. דעתי היא, כי בנסיבות אילו שתוארו, די נהיר כי התובעות זכו למוניטין גם בישראל, ומעשיהם של הנתבעים יוכיחו שביקשו לחקות את שמה המסחרי של הרשת. אכן, ייתכן שלא כל הציבור הכיר את הרשת בתחילת ההתקשרות, אך עובדה היא שהצלחת הסניפים של הנתבעים לבסוף, הייתה תחת קורת הגג וחסותן של התובעות. ארחיק לכת ואומר, שהנתבעים נטלו חלק בהחדרת המותג בתודעת הציבור, דבר שאף הוא לא היה שנוי במחלוקת, אך המוניטין שנצבר, גם באמצעותם, לא היה שלהם, אלא של הרשת.

זאת ועוד, חרף העובדה שלכל עוולה מתחם טרטוריאלי משלו, כיום השימוש במוניטין של עסק מפורסם, חוצה גבולות. סימני מסחר, אשר רכשו לעצמם הכרה בינלאומית ומוניטין בעלי עצמה כה גדולה עד שהם חורגים מעבר למוצרים הספציפיים בהם עוסק בעל סימן המסחר, ראויים להגנה בדין. נפסק גם, כי אין לשים את הדגש על מניעיו הסובייקטיביים של המשתמש בסימן המפורסם ודי בהוכחה כי השימוש בסימן המסחר המפורסם עשוי לקדם את עסקיו של המשתמש בשל המוניטין של בעל הסימן המפורסם (ראה ע"א 6181/96 יגאל קרדי נ' Bacardi & Company Limited, פ"ד נב(3), 276).

דברים אלו מקבלים משנה תוקף לאור המציאות המודרנית החדשה, בה כל העולם כולו הפך ל"כפר אחד גדול" בו קיימים קשרים הדוקים בין המדינות השונות ובו גם קיימת מערכת תקשורת עניפה בכל מיני אמצעים טכנולוגיים חדישים (פקסמיליות, דואר אלקטרוני, אינטרנט ועוד). בתי המשפט פסקו לא פעם לאחרונה כי יש מקום לבחון מחדש אף את סוגיית "הפורום הבלתי נאות" לאור המציאות המודרנית המשתנה (ר' למשל, רע"א 2652/94 עמיחי טנדלר נ. לה קלוב מדיטראנה (ישראל), תקדין-עליון, 94(3), 409; רע"א 2903/96 מסיקה נ. דולנס, פ"ד נב(1) 817; רע"א 2736Habboub Bros  נ. Nike International, פ"ד נד(1) 624; רע"א 2705/98 הגבס א' סיני (1985) נ. The Lockformer Co. פ"ד נב(1), 109). לטעמי, יש להביט כיום על כל ענפי המשפט הכלכלי והמסחרי בהסתכלות רחבה – במובן מסויים חוצי גבולות - לא רק מהפן הדיוני, אלא גם מהפן המהותי.

נדמה לי גם, שדבר מלאכותי כיום לבחון את המוניטין בעיניים צרות ולתחום אותו בתוך ד' אמותיה של מדינת ישראל. חיש מהר שם מסחרי שקנה לו שבת בחו"ל הופך לבר מוניטין בישראל. ברור, שיש לאמוד כל מקרה לפי נסיבותיו ואין לקבוע כלל גורף, אולם נדמה כי כנפיו של המוניטין פרוסות כיום במקרים מתאימים על רחבי תבל והרוח הנושבת מהן אינה נעצרת על קצה גבול המדינה.

על כן נראה לי, כי במקרה זה, יש אכן לקבוע כי התובעות רכשו להן מוניטין, הן מחוץ לגבולותיה של המדינה והן בתחומה. מעשיהם של הנתבעים חרגו מעבר למידה שאפשרה להם לפתח את עסקם על גבן של התובעות - אשר ראויות להגנה על זכויותיהן ואין הדבר פוגם באיזון הקיים בין שני האינטרסים המנוגדים - אינטרס חופש העיסוק והתחרות והאינטרס לעודד ממציאים בכוח על דרך תיגמולם והגנה על יצירתם, כראוי להם ולחברה בכללה (ראה רע"א 5768/94 - א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים, פ"ד נב(4), 289; ע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשית שוקולד וסוכריות בע"מ ואח' נ' סרנגה ואח', פ"ד מט(5) ,796; וראה גם ד"נ 376/90 אנהאוסר בוש נ' בודג'ויצקי, פ"ד מו(4), 843).

ובאשר לקיומו של היסוד השני שהוא, יסוד ההטעייה. ראשית ייאמר, כי די ברור שהשם E.R.A. כשלעצמו ראוי להגנה בהיותו שם "שרירותי" ודמיוני שהומצא מעיקרו כסימן "בעל אופי מבחין" לשירות שמעניקה הרשת (השווה, ע"א 5792/99 בעניין תקשורת וחנוך דתי,  שם עמ' 945). שנית, חרף העובדה שניתן להתווכח אם קיים דמיון בין שמה של הרשתERA  לבין השם שנבחר על ידי הנתבעים REM, הדמיון העיקרי נובע מצירוף שם הרשת לשמות הלוואי. על כן למרות ששמות הלוואי, "יתרון", "עוצמה", ו"רענן", לא היו קנינן של התובעות ואינם חלק מפרי המצאתה, עצם הרעיון הגלום מאחורי צירוף השמות הוא של התובעות אשר מסרו לזכיינים את האפשרות לבחור את שמות הלוואי על פי טעמם האישי. צירוף אותם שמות הלוואי לשם REM בהחלט נותן לאדם הסביר לטעות. בחינת הדמיון מובילה גם למסקנה שכל שלושת יסודות המבחן המשולש מתקיימים. הצליל של שני השימות דומה כשם שקיים דמיון חזותי. השירות המוענק ע"י הנתבעים זהה לחלוטין לשירות שמעניקות התובעות, ומכלול הנסיבות החיצוניות מוביל אף הוא לאותה מסקנה.

האמת היא, שדיון נרחב התקיים בראש פרק זה הקשור לשם המסחרי, סביב הבקשה למתן צו מניעה זמני שנתבקש ביום 4.4.00. שם, צרפו הצדדים את כל החומר הרלוונטי הקשור לעניין, כולל כל הפרסומים, קטעי העיתונות, הצילומים וכל כיוצ"ב. לאחר קיום הדיון שהתנהל במעמד שני הצדדים ביום 18.4.00 הגיעו הצדדים להסדר דיוני לפיו, הנתבעים התחייבו לחדול מכל שימוש בצירוף האותיות ERA או האותיות REM עם שימות התוספת "רענן", "יתרון" ו"עוצמה" והצדדים שמרו על זכויותיהם וטענותיהם בהליך העיקרי (בעיקר לגבי השימוש של השם REM לבדו). ואכן עולה, כי מתוך דפי הפרסום למיניהם, השלטים ודפי הלוגו – כפי שצורפו לבקשה לצו מניעה זמני, בהחלט יש יותר מרגליים לסברה שהשירות שבקשו הנתבעים להעניק היה על מנת שהוא "ייחשב בטעות כשירות של עוסק אחר או כשירות שיש לו קשר לעוסק אחר" כלשונו של סעיף 1 לחוק העוולות.

נדמה לי גם, שמסקנה זו מתבקשת לנוכח נסיבות העניין, שהנתבעים בקשו לגרום לרצף בעסקיהם ושחוג הלקוחות שנצבר להם באמצעות הרשת עד למועד ביטול ההתקשרות יחשוב לתומו שעולם כמנהגו נוהג. הרצף האמור, חייב בחירת שם זהה וכל מטרת בחירת השם לא הייתה אלא "להטעות" את קהל היעד שלא חל כל שינוי בעסקיהם.