Share
25/06/2009 | כב` השופטת נועה גרוסמן | ישראל
ת.א. 40215/03 (שלום ת``א) מרקט-פלייס נ` טלטל



תאריך: 24.06.2009
הליך: א` 40215/03
בפני כבוד השופטת נועה גרוסמן
בבית משפט השלום בתל-אביב יפו
הצדדים: מרקט פלייס מערכות בע"מ נ` טלטל ערוצי תקשורת


העובדות:
בשנת 2002, חברת מרקט-פלייס מערכות בע"מ, מפעילת אתר www.netravel.co.il , וחברת טלטל ערוצי תקשורת בע"מ, מפעילת אתר www.walla.co.il חתמו על הסכם פרסום במסגרתו מרקט-פלייס קיבלה בלעדיות להנחת מנוע חיפוש בתחום התיירות בערוץ התיירות החדש, דאז, שהוקם על-ידי טלטל באתר וואלה.
למרות ההתחייבות החוזית של טלטל כלפי מרקט-פלייס, הסירה טלטל את מנוע החיפוש של מרקט-פלייס מערוץ התיירות באופן חד צדדי.
בהחלטה אשר נתן בית המשפט ביום 02.09.2005 , קבע בית המשפט כי הסרת מנוע החיפוש מהווה הפרת הסכם מצידה של טלטל לפי מרקט-פלייס וקבע את התיק להמשך דיון בשאלת הנזק.
לאחר שהצדדים הביאו את ראיותיהם בשאלת הנזק, השאלה שעמדה על הפרק במסגרת החלטה זו, היא האם מרקט-פלייס הוכיחה את נזקיה ומה שיעור הפיצויים שיש לפסוק לה בעקבות הפרת ההסכם.

נקבע:
כבוד השופטת נועה גרוסמן, מבית משפט השלום בתל-אביב, קבעה כי באמצעות הראיות והמסמכים אשר הגישה מרקט-פלייס לבית המשפט, הוכיחה היא את נזקיה.
השופטת קבעה כי מרקט-פלייס ביקשה מטלטל נתונים כאלו ואחרים אשר מצויים באופן בלעדי בידי טלטל, אך זו התחמקה מלתת את הנתונים. לפיכך, ציינה השופטת כי אל לה לטלטל לטעון כי התובעת נסמכת בטענותיה על ספוקלציות והערכות, בה בשעה שהנתונים האמיתיים לא נחשפו לעיני מרקט-פלייס עקב סירובה הנחרץ של טלטל למסור נתונים אלו.
השופטת אף ציינה כי היא רואה חמקנות מצד טלטל בכך שסירבה באופן שיטתי לספק למרקט-פלייס את הנתונים הנחוצים.  
בהתאם לנתונים ולראיות אשר הגישה מרקט-פלייס, קבעה השופטת כי הנזק הישיר שנגרם למרקט-פלייס בעקבות הפרת ההסכם מצד טלטל הינו 90,888$, ובתחשיב לשקלים - 429,000 ש"ח.
השופטת אף ציינה כי הפרת ההסכם והסרת מנוע החיפוש של מרקטפלייס מאתר וואלה, גרם למרקט-פלייס נזק עקיף גדול ופגע בהתפתחותה של מרקט-פלייס בתחום התיירות המקוונת. העובדה שטלטל מנעה ממרקט-פלייס למקם את מנוע החיפוש שלה בתוך פורטל האינטרנט המוביל בישראל - אתר וואלה, בפרט כאשר מדובר בשנים שהיו ראשית תחילת השימוש באמצעים מקוונים בין היתר לצורך הזמנות בענף התיירות, גרמה למרקט-פלייס נזק בבניית תדמיתה.  
יחד עם זאת, מאחר ומרקט-פלייס העמידה את תביעתה משיקולי אגרה על סך של 400,000 ש"ח, חייבה השופטת את טלטל לשלם למרקט-פלייס את מלוא סכום התביעה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (24.06.2003) - סך של 550,000 ש"ח בקירוב, בצירוף אגרות המשפט אשר שילמה מרקט-פלייס וכן שכר טרחת עורך דין בסך של 80,000 ש"ח בתוספת מע"מ.
 


1

 

   

בתי המשפט

א  040215/03

בית משפט השלום תל אביב-יפו

 

24/06/2009

תאריך:

כב` השופטת נועה גרוסמן

בפני:

 

 

 

 

מרקט-פלייס מערכות בע"מ

בעניין:

תובעת

עו"ד  אביב אילון

ע"י ב"כ

 

 

נ  ג  ד

 

 

טלטל ערוצי תקשוב בע"מ

 

נתבעת

עו"ד ד"ר גלעד וקסלמן

ע"י ב"כ

 

 

 פסק דין

 

כללי:

 

הדיון בתובענה זו פוצל לשניים, שאלת האחריות ושאלת גובה הנזק.

לאחר שבפסק הדין מיום 2.9.05 נקבע, כי האחריות לביצוע ההפרה רובצת על הנתבעת, וכי עליה לפצות את התובעת על נזקיה, נותר לקבוע את שאלת גובה הנזק.

על כך הביאו הצדדים ראיות וזהו נושא פסק הדין דכאן.

 

עמדת התובעת:

 

רקע:

 

התובעת עתרה לחייב את הנתבעת בתשלום מלוא סכום התביעה שהינו 400,000 ₪ נכון ליום 24.6.03 בצרוף ריבית והצמדה כחוק.

עוד עתרה התובעת, להשית על הנתבעת הוצאות מוגברות העולות כדי פיצוי עונשי.

 

בין הצדדים, התובעת חברה העוסקת בשיווק מוצרי תיירות והנתבעת חברה המפעילה אתר אינטרנט תחת השם "וואלה", נכרת הסכם בו התחייבה הנתבעת לאפשר לתובעת למקם באתר במקום ראשוני ובולט, מנוע חיפוש למוצרי תיירות המשווקים על ידה לתקופה של 18 חודש.

ההסכם דנן נחתם ביום 10.7.02.

לטענת התובעת במועד חתימתו, הנתבעת עדיין לא היתה מודעת להכנסות האפשריות בתחום התיירות המקוונת.

לאחר שהנתבעת הבינה, מקץ חמישה חודשים,  את אפשרויות הרווחים בתחום זה, היא הפרה את ההסכם בריש גלי.

שלב הוכחת הנזק, על פי התובעת, נשען על המודל המסחרי של התובעת, ומצריך שלושה נתונים בלבד:

 

א.         מספר הגולשים המשתמשים במנוע החיפוש, לתקופת ההסכם שנותרה (13 חודשים ושבוע);

ב.         אחוז טפסי הפניה הנשלחים בממוצע מן הגולשים באתר של התובעת;

ג.          הסכום הממוצע המשולם לתובעת כתמורה על טופס פניה;

 

התובעת מציינת, כי שני הנתונים האחרונים מצויים בידיה, אולם הנתון הראשון הינו בשליטתה ובידיעתה הבלעדית של הנתבעת.

לטענת התובעת, הנתבעת התנהלה בתיק זה תוך יצירת סרבול מיותר בהליכי המשפט בכלל ובסירוב נחרץ לגלות את הנתון בדבר מספר הגולשים המשתמשים במנוע החיפוש בפרט.

התובעת נאלצה איפוא לנקוט באיסוף המידע דנן באמצעים חלופיים ולצורך כך, העידה את המצהירים מטעמה שלהם, ידיעה אישית לעובדות המקרה וכן מומחיות בתחום התיירות.

 

התובעת ניסתה בשלב מסוים להגדיל את סכום התביעה, אולם נדחתה, ראו רע"א 3385/08 מפי כבוד השופט רובינשטיין בבית המשפט העליון.

 

התובעת טוענת, כי הנזקים שנגרמו לה גבוהים עשרות מונים מסכום התביעה המקורי, אשר התבסס על הערכה בלבד ונקצב מלכתחילה בסכום נמוך לצורכי אגרה.

 

למצער, טוענת התובעת כי יש לזכותה במלוא סכום התביעה המקורי. לשיטתה, נגרם לה נזק ישיר מאי כיבוד ההסכם ע"י הנתבעת בסכום של 1,659,200 ₪.

כן נגרם לה נזק עקיף בסכומים של מליוני שקלים.

 

התובעת מסבירה, כי הינה חברת אינטרנט, המספקת לציבור הגולשים באינטרנט כלים מקוונים למציאת מוצרי תיירות. אין היא סוכנות נסיעות ואין היא חברת תיירות.

התובעת פיתחה זירת תיירות מקוונת, אשר באמצעותה ספקי התיירות השונים יכולים לפרסם את מרכולתם מצד אחד, ומצד שני גולשים המעוניינים במוצרי תיירות נכנסים לאתר ובוחנים את המוצרים המוצגים בו, באמצעות כלי החיפוש שמעמידה לרשותם התובעת.

בתקופה הרלוונטית לעילת התביעה, הכנסותיה של התובעת נבעו מהעברת טפסי הפניה (Leads)  של הגולשים לספקי התיירות השונים שפרסמו באתר.

לאחר שהגולש נכנס לאתר התובעת וזיהה פרטי חבילות נופש הנראות לו, הוא הזין את פרטי ההתקשרות עימו בטופס מיוחד.

 

המערכת המקוונת באתר התובעת, העבירה את פרטי הגולש לאותם ספקים שהגולש סימן את חבילת הנופש אותה הציעו באתר. על כל פניה כזו קיבלה התובעת תמורה מהנמענים.

מנוע החיפוש של התובעת היה אמור להופיע באתר של הנתבעת www.walla.co.il במשך 18 חודשים, אך בפועל הופיע שם רק כחמישה חודשים.

 

התובעת הביאה לעדות את המנכ"לית הגב` רונה צדיק, את מר סרי-לוי  – לקוח  התובעת בתקופה הרלוונטית אשר שימש אז כמנכ"ל חברת סאנדור הוליידיז, העוסקת אף היא בתיירות, וכן את מר סמנון אשר הוגדר כיועץ התובעת בעל ניסיון רב בתחום מוצרי התיירות ואף הסתבר כי הינו בעל קשר משפחתי למנכ"ל התובעת.

נזק ישיר:

 

התובעת הביאה נתוני סטטיסטיקה מהם עולה לשיטתה, כי קיימת חלוקה לרבעונים חזקים וחלשים מבחינת ביקוש למוצרי תיירות.

לכן הרבעון הרביעי לשנת 2002,  משקף רק כ- 20% מהביקוש למוצרי תיירות, יחסית לרבעונים השני והשלישי לשנת 2003.

למעלה מ- 95% טפסי הפניות בתקופה הרלוונטית לתביעה, הגיעו מגולשים אשר עשו שימוש במנוע החיפוש של התובעת.

התובעת גורסת, כי אין כל רלוונטיות לצורך חישוב הנזק, לשילוב מנוע החיפוש שלה לאתרים אחרים. באותה תקופה, של סוף שנת 2002, תחילת 2003, היו קיימים מעט מאוד אתרי אינטרנט ישראליים אשר סיפקו שירותי חיפוש למוצרי תיירות.

התברר בעדויות, כי הגולשים שולחים יותר מטופס פניה אחד לספקים השונים.

המערכת הטכנולוגית של התובעת, ידעה לאבחן בין גולש השולח כמה טפסי פניה לספק אחד, ובמקרה זה המערכת מתייחסת לכל פניותיו כאל טופס פניה אחד, לבין גולש השולח כמה טפסי פניה לספקים שונים ואז המערכת מתייחסת לכל פניה בנפרד.

התובעת קיבלה תמורה בגין כל אחד מטפסי הפניה שנשלחו ברבעון הרביעי.

התובעת הציגה 4,236 טפסי פניה, אשר נשלחו מגולשים שהגיעו באמצעות מנוע החיפוש שלה, ברבעון הרביעי של שנת 2002.

לפי הנתונים דנן, בין שניים לשלושה אחוזים מכלל הגולשים, שהגיעו מאתר הנתבעת לאתר התובעת, ברבעון הרביעי, שלחו טפסי פניה.

התמורה הממוצעת בגין כל טופס פניה, עמדה בתקופה הרלוונטית דאז על סך של שני דולר לפניה.

התובעת מחשבת את נזקיה, לפי עלות של טפסי פניה אשר היו צפויים להישלח בתקופה שנותרה לחוזה, 13 חודשים ושבוע,  בהתאם.

התובעת ביצעה הערכה של כמות הגולשים לתקופה זו, משום שלטענתה הנתבעת סירבה חרף כל בקשותיה, לספק לה את הנתונים הצריכים לעניין.

התובעת טוענת, כי מן הסטטיסטיקה שנאספה במסגרת הפעילות המשותפת בין הצדדים, ניתן ללמוד על כמות כניסות הגולשים לאתר התובעת, בעקבות הצבת מנוע חיפוש באתר הנתבעת.

התובעת טוענת, כי לפי חשבונה, שליש מסך כל הכניסות לאתר התובעת, הגיע מנוע החיפוש שהוצב באתר הנתבעת.

התובעת מציינת, כי ערוץ התיירות אצל הנתבעת היה בשלבי הרצה ברבעון הרביעי בשנת 2002, שכן הוא עלה לאויר רק בסוף אוגוסט 2002.

הנתונים לרבעון זה בשנת 2003, אמורים איפוא להיות גבוהים יותר.

 

אתר התובעת הפסיד חשיפה לגולשים כדלקמן:

 

רבעון ראשון של שנת 2003 – הפסד של כ- 184,000 כניסות, בשים לב לכך שזוהי עונת החורף.

רבעון שני של שנת 2003 – הפסד של כ- 920,000 כניסות, בשים לב לכך שזוהי עונה חזקה – אביב.

רבעון שלישי של שנת 2003 – הפסד של כ- 920,000 כניסות, בשים לב לכך שזוהי עונה חזקה – קיץ.

רבעון רביעי של שנת 2003 – הפסד של כ- 184,000 כניסות, בשים לב לכך שזוהי עונת החורף.

רבעון ראשון של שנת 2004 – הפסד של כ- 184,000 כניסות, בשים לב לכך שזוהי עונת החורף.

 

בהתאם לחישוב דנן, איבדה התובעת כתוצאה מהתנהלות הנתבעת והורדת מנוע החיפוש הבלעדי מאתר התיירות, קרוב ל- 2,400,000 כניסות צפויות לאתר.

 

התובעת מבקשת לקבוע, כי גם לפי ההנחה המחמירה עימה, כי רק 5% מסך הגולשים, אשר היו אמורים להגיע לאתר התובעת באמצעות מנוע חיפוש בערוץ התיירות ממלאים את טופסי הפניה,  התובעת הפסידה לפחות 120,000 פניות המגולמות לנזק כספי בסך של כ- 240,000$.

נכון, ברבעון האחרון של שנת 2002 שיעור הגולשים אשר הגיעו באמצעות מנוע החיפוש בערוץ התיירות ומילאו טופסי פניה היה נמוך מהממוצע ועמד על 2.3%. דהיינו – 4,236 טופסי פניות.

אולם, התובעת מבקשת לסייג זאת, לאור עדותה של המנכ"לית גב` צדיק (עמ` 31-33 לפרוטוקול ישיבת יום 2.2.09) כי מדובר בשיעור נמוך, שאינו מייצג בשל המצב הכלכלי והבטחוני ברבעון האחרון של שנת 2002.

כמו כן,  ערוץ התיירות היה אז בשלבי הרצה וטרם נחשף במלואו לגולשים.

התובעת מציינת כי, גם אם נלך לשיטת הנתבעת, ונקבע את ממוצע פניות הגולשים ל- 2.3% בהתאם לנורמה העולה מהפניות ברבעון הידוע, עדיין הנזק הכספי אמור להיות בסך של 110,400$, הגבוה לעין שיעור מסכום התביעה.

 

מכאן, עותרת התובעת לקבוע, כי הנזק הכספי המוערך אשר נגרם לה, הינו בסך של 340,000$ ארה"ב. סכום זה, כשהוא משוערך לשקלים נכון למועד הגשת התביעה 24.6.03, לפי שער של 4.83 ₪ לדולר, עומד על סך של 1,659,200 ₪.

 

נזק עקיף:

 

התובעת  איזכרה בכתב התביעה, גם קיומו של נזק עקיף.

מעבר לנזק הכספי הישיר הנובע מאי מילוי טפסי הפניה, הרי התובעת סבורה, כי נגרם לה גם נזק עקיף.

לטענתה, בשנים 2001-2002, היו שני שחקנים ראשיים בשוק מכירת התיירות באינטרנט: הדקה התשעים והתובעת עצמה.

כן פעלו אתרים שוליים בתחום התיירות.

ההסכם עם הנתבעת, היה קריטי לטענת התובעת, לביסוס מעמדה כאתר המוביל בשוק לכל הפחות לתקופת ההסכם.

לגרסתה, ההסכם היה אמור להוות מקפצה עבורה, הן לרכישת לקוחות חדשים והן לחשיפה נוספת בשוק האינטרנט.

ההסכם, להמצאות מנוע החיפוש של התובעת באופן בלעדי בערוץ התיירות, נועד למנוע משחקנים אחרים בשוק, להכנס אל הזירה.

ברם, במהלך שנת 2003 לאחר שהתובעת נושלה מזכויותיה על פי ההסכם, נכנסו חברות תיירות מסורתיות גדולות לשוק התיירות באינטרנט, כך למשל הקימה חברת איסתא מנוע חיפוש מתחרה במיזם משותף עם הנתבעת עצמה.

 

התובעת סבורה, כי אם הנתבעת היתה שומרת על ההסכם ככתבו וכלשונו, ומנוע החיפוש שלה היה ממוקם באופן בלעדי בערוץ התיירות עד ליום 20.2.04, היתה התובעת מבססת את מעמדה כאתר התיירות המוביל בישראל ולשחקנים האחרים בשוק, היה קשה להגיע למוניטין שהיה נצבר לזכותה.

זהו הפסד עקיף משמעותי שלטענת התובעת נגרם לה.

 

התובעת מוסיפה, כי נגרמו לה נזקים עקיפים נוספים כתוצאה מאיבוד גולשים אשר אילו היו ממלאים טפסי פניה ונחשפים לאתר שלה, היו הופכים ללקוחות חוזרים.

 

עוד טוענת התובעת לנזק מסחרי מול ספקים אחרים בתחום התיירות, אשר הובטחה להם חשיפה באתר האינטרנט ולמסקנות מוטעות של גולשים אשר הבחינו כי מנוע החיפוש הוסר מאתר הנתבעת.

 

לאור העובדה שלא הותר תיקון כתב התביעה, וסכום התביעה המקורי הנמוך בסך 400,000 ₪ נכון ליום 24.6.03 נותר על כנו, מציינת התובעת, כי ממילא אין משמעות לחישוב הנזק העקיף, הנזק הישיר לבדו עולה על סכום התביעה.

 

 

 

התנהלות הנתבעת:

 

התובעת טוענת, כי הנתבעת הפרה את ההסכם בחוסר תום לב, כפי שנקבע בפסק הדין בעניין האחריות מיום 2.9.05.

 

לא זו בלבד, אלא שהנתבעת ניהלה את ההליכים בחוסר תום לב וגרמה להתארכותם, שלא לצורך.

העובדה שההליך הגיע לשלב הסיכומים רק בסיום שנת המשפט של 2009, נובעת לטענת התובעת, מהתנהלות צינית  ומדיניות סרבול מכוונת של הנתבעת.

התובעת מוסיפה, כי הנתבעת דרשה ממנה דרישות פרוצדוראליות בלתי רלוונטיות, כגון קבלת מידע על פעילות מנוע החיפוש של התובעת, לאחר שהנתבעת כבר הסירה אותו מן האתר.

מנגד, היא נמנעה מלמסור נתונים  על כמות הגלישה של האתר החלופי שהוקם אצלה.

משכך, עותרת התובעת לפסיקת הוצאות מוגברות, העולות כדי פיצוי עונשי ולחילופין החזר שכ"ט והוצאות ריאליות.

 

עמדת הנתבעת:

 

רקע:

 

הנתבעת שוללת את התביעה מכל וכל.

לדידה, מדובר בניפוח הנזקים הנטענים וניסיון להתעשרות שלא כדין, על חשבונה של הנתבעת.

הנתבעת טוענת, כי התובעת לא הוכיחה את שיעור הנזק, אף שהיה בכוחה לעשות כן.

תחת להציג בפני בית המשפט תחשיב נזק, הנסמך על ראיות אמיתיות שהיו מצויות בהישג ידה של התובעת, בחרה התובעת לטענת הנתבעת, לבסס את טענותיה  בדבר גובה הנזק על אומדנים ספקולטיביים, מנופחים ומוגזמים, המנותקים מן התשתית הראייתית.

 

התובעת, לא ביססה את תחשיב הנזק שהציגה ולא הביאה ראיות מהימנות, הגם שהיה בכוחה לעשות כן.

התביעה התייחסה לאובדן רווח, כלומר, לרכיב הכולל, מבלי שנעשה פילוח כנדרש בין רכיב ההכנסות לבין רכיב ההוצאות.

כלומר, לשיטתה של הנתבעת, התובעת הציגה מצג להכנסות בלבד מבלי שהתייחסה בכלל לנושא ההוצאות, אותן היה מקום לנכות מסכום התביעה.

כמו כן, לא מילאה התובעת אחר חובת הקטנת הנזק, כך למשל לא הביאה ראיות בדבר נסיונותיה להתקשר עם מנוע חיפוש חלופי, פרסומים אחרים, כמות הכניסות טפסי הפניה שקיבלה בגין כך ומסמכי הנה"ח.

התובעת אף סרבה להצעות להקטנת הנזק, אותן הציעה לה הנתבעת.

 

עדויות התביעה היו לטענתה מגמתיות ואחידות.

לכן, למרות שהובאו ע"י התובעת שלושה עדים, למעשה מדובר בעדות יחיד.

גב` צדיק ומר סמנון הם אחים ולשניהם יש עניין ישיר בתוצאותיו של ההליך.

 

לעומת זאת, עדי ההגנה, עו"ד אלון פסטר הינו עד אובייקטיבי ונטול פניות אשר עובד בחברת גוגל בתחום הפיתוח העיסקי ובקיא היטב בהתנהלות אתר האינטרנט כדוגמת אתר התובעת, וכן מר יניב וידבסקי סמנכ"ל הכספים בחברת H&O, אשר שימש בתקופה הרלוונטית כסמנכ"ל הכספים בנתבעת.

הנתבעת מדגישה, כי נטל ההוכחה רובץ על התובעת.

לצורך ההוכחה לא די בהשערות, ספקולציות וכו`, אלא עליה להביא ראיות ונתוני אמת, דבר שלא נעשה.

הנתבעת מציינת, כי התובעת לא היתה מוכנה בשום פנים לגלות את המידע והמסמכים המצויים בידיה באופן בלעדי בעניין הנזק, כגון דו"חות ממוחשבים המפרטים את כמות הכניסות לאתר התובעת בתקופה הרלוונטית לתביעה או דו"חות ממוחשבים המפרטים את כמות טפסי הפנייה שמולאו באתר התובעת בתקופה הרלוונטית לתביעה, ההסכמים עם ספקי התיירות וכל כיוצא בזה.

התובעת טענה לקריסה של שרתים אצלה, אשר לדבריה מנעה ממנה לספק את הראיות הנחוצות הללו.

מכאן, מבקשת הנתבעת לקבוע, גם לאחר סיום הליך החקירות, כי גרסת התובעת מכילה אך ורק ספקולציות והשערות, שאינן נתמכות בראיות חיצוניות, ומכאן, ראוי לדחות את התביעה הנסמכת על תחשיב נזק בדוי ודמיוני.

 

העדר הוכחת נזק:

 

הנתבעת חוזרת ומדגישה, כי התובעת לא הוכיחה את נזקיה בעין אלא העלתה טענות ספקולטיביות על דרך של אומדנה.

כל נזקיה הנטענים של התובעת חושבו על בסיס ההלכה, כי 5% מהגולשים מתוך  2,400,000 כניסות שהפסידה לטענתה, היו ממלאים טפסי פניה ולפיכך הפסידה בסך הכל 120,000 טופסי פניה בשווי של 2$ לטופס, וסך הכל הפסידה לטענתה 240,000$ נזק ישיר, לא כולל נזק עקיף.

אך התובעת לא הוכיחה, כי לאתר שלה הגיעו ברבעון הרביעי 184,000 כניסות מערוץ התיירות בפורטל וואלה.

התובעת לא הוכיחה כי הרבעון הרביעי בשנה, הוא החלש ביותר בכל עונת התיירות.

התובעת לא הוכיחה כי הרבעון הרביעי של שנת 2002, היה חלש במיוחד עקב המצב הבטחוני והכלכלי.

התובעת לא הוכיחה כי הביקוש למוצרי תיירות ברבעונים השני והשלישי, הוא פי חמישה מאשר ברבעון הרביעי.

התובעת לא הוכיחה כי 5-10 מכלל הנכנסים לתובעת ממלאים טופסי פניה וכי כמות הממלאים של טפסי הפניה ברבעון הרביעי של שנת 2002, היתה נמוכה במיוחד.

התובעת לא הוכיחה כי ממוצע התשלומים שהיא מקבלת בגין מילוי טפסי הפניה הוא 2$ לטופס.

התובעת לא הוכיחה כי התקופה נשוא התביעה היתה פרק זמן קריטי בהתפתחות שוק התיירות באינטרנט, וכי הסרת מנוע החיפוש גרמה לנזק בלתי הפיך למוניטין האתר.

כל אלה, טיעונים ששימשו בבסיס החישוב אותו הציגה התובעת.

מאחר והטיעונים לא הוכחו, טוענת הנתבעת, כי גרסתה של התובעת מתמוטטת כמגדל קלפים.

התובעת הציגה לטענת הנתבעת דו"חות חלקיים, למרות שיכולה היתה להציג נתוני אמת. מנגד, הנתבעת עצמה, הציגה נתוני אמת לגבי שנת 2007.

למרות שבתקופה זו, השימו שבאינטרנט גבוה עשרות מונים מהתקופה הרלוונטית לתביעה, כמות הכניסות נמוכה יותר, דבר המלמד על הניפוח והגוזמה בטיעוניה של התובעת.

מנוע החיפוש של התובעת, הוצב בערוץ התיירות בפורטל וואלה ולא בדף הבית של הפורטל.

כלומר, כדי להגיע למנוע החיפוש של התובעת, בערוץ התיירות בפורטל וואלה, היה על הגולשים להכנס תחילה לעמוד הבית, שם ללחוץ על הקישור המוביל לאתר התיירות ורק שם, בערוץ התיירות, ניתן היה לראות את מנוע החיפוש של התובעת.

כלומר, ניתן היה להגיע במישרין לאתר התובעת בתקופה הרלוונטית לתביעה, ללא צורך בכניסה לאתר התיירות.

מכאן,  היה על התובעת להוכיח, כי ברבעון הרביעי של שנת 2002, נכנס מספר הגולשים הנטען בידי התובעת לאתר האינטרנט שלה, אך ורק מערוץ התיירות בפורטל וואלה ולא ממקור אחר שלא נחסם אף פעם לגולשים.

דבר זה לא הוכח ואף עורער, לטענת הנתבעת בחקירתה הנגדית של גב` צדיק.

מנוע החיפוש בפורטל וואלה, המצוי בדף הבית של הפורטל, הוא מרכזי ביותר ולפיכך, מספר משמעותי של גולשים בוואלה, ברבעון הרביעי של שנת 2002 הגיעו בהכרח לאתר התובעת דרך מנוע החיפוש של הפורטל ולא רק דרך ערוץ התיירות, שהיה בשלבי הרצה וטרם נחשף במלואו לגולשים.

כיוון שהתובעת לא הצליחה להצביע על ההתפלגות האמיתית של הכניסות לאתר האינטרנט שלה, בין ערוץ התיירות לבין מנוע החיפוש המרכזי בדף הבית, ברי כי התובעת לא הרימה את נטל ההוכחה בדבר כמות הכניסות שהיו לאתר האינטרנט שלה מערוץ התיירות בפורטל וואלה וגירסתה נתבדתה.

כך לפי הנתבעת.

 

הנתבעת חוזרת ומדגישה, כי התובעת לא הציגה נתונים אובייקטיבים בדבר כניסות לאתר שלה מערוץ התיירות. לעומת זאת, הנתבעת טוענת כי היא עצמה, סיפקה נתוני אמת בדבר כניסות למנוע חיפוש בערוץ התיירות לרבעון הרביעי של שנת 2007, חמש שנים לאחר התקופה הרלוונטית לתביעה. נתוני האמת מלמדים לגרסת הנתבעת, כי כמות הכניסות פחותה משמעותית, דבר שגורם לתחשיב הנזק של התובעת להיחשף כ"לוקה בהגזמה פראית".

למרות שהיה בכוחה של התובעת להציג נתונים לגבי הכניסות לאתר שלה החל מחודש יוני 2003 ועד לתום תקופת האופציה, פברואר 2004, באופן שיאפשר השוואה של כמות הכניסות לאתר התובעת ברבעון הרביעי של שנת 2003, אל מול כמות הכניסות בתקופה המקבילה שנת 2002, היא לא עשתה כן.

אי הבאת ראיה רלוונטית בידי בעל דין, נזקפת לחובתו.

 

לגירסת הנתבעת, התובעת נמנעה להציג נתונים לאישוש טענתה בדבר פילוח לשני רבעונים חלשים מול שני רבעונים חזקים בתחום מוצרי התיירות ואף הסתירה באופן שיטתי ומכוון מסמכים מתאריכים אוגוסט 2001 ועד פברואר 2004, למרות שהיו ברשותה.

 

אשר לכמות טפסי הפניה, התובעת לא הציגה ראיה שתתמוך בטענה כי בדרך כלל ממלאים בין חמישה לעשרה אחוז מהגולשים טפסי פניה ולא גילתה כי הדו"חות שהציגה בדבר טפסי הפניה מתייחסים בחלקם גם לטפסי פניה שמקורם איננו בערוץ התיירות.

הנתבעת סבורה, כי במסגרת החקירה הנגדית של גב` צדיק, הוכח כי נספח ז` לאותו תצהיר, כלל נתונים שאינם חלק מהרבעון הרביעי של שנת 2002. ספירה אמיתית של הכמות הנטענת של טפסי הפניה שמולאו, כביכול בידי הגולשים, היא 4,236 טפסים ולא 6,000 טפסים, כלומר 30% פחות מהנטען.

זו אינה תקלה בתום לב או אי דיוק מינורי, אלא "שקר גס" כלשונה של הנתבעת.

 

הואיל וטענתה המרכזית של התובעת במסגרת חישוב הנזק, נסמכת על אובדן טפסי הפניה, לא ניתן לקבל כעת טענה לפיה, נושא טפסי הפניה זניח או שולי.

 

מכאן, התובעת לא הוכיחה את שיעור טפסי הפניה שמולאו ע"י הגולשים ברבעון הרביעי של 2002, לא הוכיחה מה שיעור טפסי הפניה שהגיעו לאתר התובעת ישירות מערוץ התיירות מול הטפסים שהגיעו ממנוע החיפוש המרכזי, וטענותיה הספקולטיביות לשיטת הנתבעת, נתבדו.

 

זאת ועוד, התובעת לא הרימה את הנטל ולא הוכיחה כי התשלום הממוצע שקיבלה בגין כל טופס פניה, הוא 2$ ארה"ב ולא הציגה ראיות מהימנות בנוגע לכך.

הסכמים ומסמכי הנה"ח של התובעת לא הוצגו, כך שלא ניתן היה ללמוד מהו התשלום שקיבלה התובעת עבור כל טופס פניה.

הוצגו רק חלק מהמסמכים הרלוונטיים, אך זוהי דוגמא שאינה מהווה הוכחה.

לא הוגשו כל ההסכמים עם כל ספקי התיירות שפירסמו באתר התובעת, ולא מסמכי הנה"ח שלה.

הממוצע האמיתי של תשלום לטופס, קטן בהרבה מ- 2$ לכל פניה.

 

לא נמסרו כל ההסכמים עם 76 הספקים, אלא 7 הסכמים בלבד "למטרות הדגמה".

 

עדותה של גב` צדיק בעמודים 29-30 לפרוטוקול ישיבת יום 2.2.09.

 

אלו מסמכים בשליטת התובעת והעובדה שלא נמסרו במלואם, מצביעה על כך שנטל ההוכחה לא הורם.

מההסכמים המעטים שהציגה התובעת, לא ניתן לגזור ממוצע של 2$ עבור כל טופס פניה מאותם הסכמים. הממוצע שמתקבל קטן יותר, שכן הוצגו הסכמים המעידים על תשלום של 1.85$ לטופס פניה ואפילו 1.5$ לטופס.

 

מכאן, גורסת הנתבעת כי התובעת לא הוכיחה את נזקיה הישירים ויש לדחות רכיב זה של התביעה.

 

נזק עקיף:

 

לדידה של הנתבעת, התובעת לא הוכיחה, כי נגרמו לה נזקים עקיפים כלל ועיקר.

סבורה היא, כי הטענה לקיומו של נזק עקיף בשיעור של 1,000,000 ₪ היא מופרכת לחלוטין.

התפתחותו של שוק התיירות באינטרנט בישראל, היא עניין שבמומחיות.

התובעת העלתה טענה זו בעלמא, ולא הביאה חוות דעת מומחה שיתמוך בטיעונים אלה.

העדרה של חוות הדעת, מחזקת את המסקנה כי אלה טענות סרק.

גם על פי גרסתו של מר סרי-לוי, קיים יחס ישיר והדוק בין אחוז ממלאי טפסי הפניה בכל רבעון לבין גובה ההכנסות.

היחס בין ההכנסות לבין ממלאי הפניה הוא זהה, כך שאם ברבעון חזק ההכנסות גבוהות פי שניים מאשר ברבעון חלש, גם כמות הפניות שהתקבלה ברבעון החזק אמורה להיות פי שנתיים מאשר ברבעון החלש.

כלומר, ניתן להשוות בין ההכנסות העונתיות בשוק התיירות באינטרנט לבין הביקוש העונתי למוצרי תיירות.

כך לפי חקירתו של מר סרי-לוי, בשונה מגרסתה של גב` צדיק.

הנתבעת טוענת איפוא, כי טענות התובעת באשר לגובה הנזק והיקפו, התבדו איפוא מתוך עדיה שלה.

 

לא זו אף זו, תחשיב הנזק מתייחס לשיטתה, תקופה בלתי סבירה.

התובעת מבקשת פיצוי על תקופה של 13 חודשים ושבוע, יודגש כי מלכתחילה תבעה , שלא כדין, פיצוי על 15 חודשים, חמישה רבעונים.

 

נושא קריטי נוסף להוכחת הנזקים הנטענים, הינו רכיב ההוצאות.

התובעת נמנעה באופן מוחלט, מהתייחסות להוצאות שהיו לה בגין הפעלת מנוע החיפוש בערוץ התיירות ופעילותה  באתר, אותן יש לנכות מסכום ההכנסות הפוטנציאליות הנטענות.

התובעת אינה יכולה לתבוע מהנתבעת אובדן הכנסות פוטנציאליות, אלא רק אובדן רווחים פוטנציאליים.

מכאן, טוענת הנתבעת, כי היה על התובעת להוכיח, מה היו הוצאותיה בקשר עם מנוע החיפוש בערוץ התיירות ועם פעילותה באתר בתקופה הרלוונטית לתביעה ולנכות את סכום ההוצאות המוכח מסכום הכנסות הנתבעת.

דבר זה לא נעשה.

לשטת הנתבעת, אי הוכחת ההוצאות הוא מחדל, בעטיו לא ניתן כלל להעניק לתובעת פיצוי. התובעת העלימה את ההוצאות כליל מתחשיבה והתייחסה אך ורק להכנסות, דבר המאיין את כל תחשיביה.

הבסיס צריך להיות " הכנסות פחות הוצאות שווה רווחים. אך, התובעת התעלמה כליל מרכיב ההוצאות.

כך למשל, לא הביאה בחשבון את התשלומים שהיה עליה לשלם לנתבעת בגין שתי תקופות האופציה, שהם 7,200$ לכל תקופת אופציה.

כמו כן, לא הביאה בחשבון סכומי הוצאות שונים שחזקה כי היו לה, כגון: שכירת משרדים, משכורות לעובדים וכו`.

העובדה שגב` צדיק בחקירתה התחמקה ממענה ישיר לשאלות אלה, לטענת הנתבעת,  מעידה לפי הנתבעת, על המגמתיות וחוסר תום הלב בטיעונים, גם בנוגע לנזק העקיף.

משכך עותרת הנתבעת לקבוע, כי סכום הנזק הן ישיר והן עקיף, לא הוכח בשום דרך שהיא.

- לא מרכיב ההכנסות שאבדו ולא מרכיב ההוצאות אותו יש להפחית מרכיב ההכנסות על מנת להגיע לאומדן נזק מדויק.

 

הקטנת הנזק:

 

הנתבעת טוענת, כי לאחר שמנוע החיפוש של התובעת הוסר מערוץ התיירות בוואלה, הוצב מנוע החיפוש של התובעת למשך שנה, דהיינו, למרבית היתרה של תקופת האופציה באתר MSN. דהיינו, התובעת הקטינה את נזקיה הנטענים ולפיכך, לא חלה חובת פיצוי.

 

גב` צדיק, מנכ"ל התובעת, נמנעה מלהשיב לשאלות בעניין הקטנת הנזק, דבר המדבר בעדו ומצביע על קלישות גרסת התובעת במישור זה.

מהתנהלות זו, מבקשת הנתבעת לגזור את הרושם, שהתובעת כשלה ולא הוכיחה את שיעור הקטנת הנזק.

 

לא זו אף זו, התובעת דחתה את כל הצעות הנתבעת להקטנת הנזק, הועלו הצעות וחלופות פרסום אחרות בהתאם לעדותו של מר וידבסקי, אך כל ההצעות נדחו על ידי התובעת.

 

סיכום טענות הנתבעת:

 

הנתבעת סבורה, כי התובעת הגישה תביעה מנופחת וחסרת יסוד; עדויותיה הן בבחינת עדות יחיד של בעלי אינטרס, כאשר עדים רלוונטיים לא הובאו; טבעו של הנזק כאן חייב הבאת נתונים מדויקים, הדבר היה אפשרי ולטענת הנתבעת לא נעשה מכאן, יש לדחות את התביעה.

 

הנתבעת משווה את עדויות התובעת לעדויותיה.

היא מעלה על נס את תשובות עדיה והתנהלותה שלה, מול תשובות עדי התובעת והתנהלותה של התובעת.

 

אשר על כן, עותרת הנתבעת לדחיית התביעה, תוך חיוב התובעת בהוצאותיה.

 

השאלות שבמחלוקת:

 

לאחר שסוגיית האחריות הוכרעה כאמור בפסק הדין לעניין זה ביום 2.9.05, נותר להכריע בגובה הנזק.

לצורך כך יש לבחון את הסוגיות דלקמן:

 

א.     נזק ישיר.

ב.      נזק עקיף.

ג.       הקטנת הנזק.

 

הכל כמובן, באספקלריה של העדויות שנשמעו והמסמכים אשר הוגשו.

 

נזק ישיר:

 

כקביעה עובדתית, בפסק הדין מיום 2.9.05 נמצא, כי הנתבעת באופן חד צדדי, הפרה את ההסכם והסירה את מנוע החיפוש של התובעת מערוץ התיירות של אתר וואלה.  זאת למרות, שהתובעת היתה זכאית להמשך הפרסום דנן לתקופה נוספת של 13 חודשים ושבוע.

 

התובעת טוענת, כי איבדה כמות נכבדת של פניות (leads) כתוצאה מכך, כאשר כל קנייה משמעותה אובדן של 2 דולר ארה"ב. סה"כ מדובר לשיטתה באובדן של 120,000 פניות והסכום בגינן הינו 240,000 דולר, סכום העולה על סכום התביעה שהינו 400,000 ₪ נכון ליום הגשתה, 24.6.03.

 

יש לבחון את השאלה, כמה טופסי פנייה איבדה התובעת עקב הסרת מנוע החיפוש של התובעת מפורטל הנתבעת, ומה עלותו של כל טופס.

 

כמות הכניסות:

 

שני הצדדים התפלמסו בעניין זה, אולם למעשה, מדובר בחישוב פשוט ביותר.

עוגן עובדתי אחד, המצוי בידנו, הינו כמות הכניסות  של גולשים לאתר ברבעון היחיד בו הצליחה התובעת לתפעל אותו, הרבעון הרביעי של שנת 2002.

הוכח עובדתית ללא כל ספק, כי כמות הכניסות של הגולשים לאתר באותו רבעון, הינה 184,000 כניסות (ראו העתק דפי הסטטיסטיקה של התובעת אשר צורפו כנספח ב` לתצהירה של הגב` צדיק).

 

זהו נתון עובדתי מוצק הידוע לנו בוודאות, מן הנתונים אותם המציאו שני הצדדים.

כל זאת כאמור, אך ורק לרבעון הרביעי של שנת 2002.

 

אין בידנו נתונים מוצקים המתייחסים למועדים הרלוונטיים לתביעה :

ארבעת הרבעונים של שנת 2003 וששת השבועות הראשונים של שנת 2004.

זה המקום להזכיר, כי בין הצדדים התנהלו הליכים ממושכים באשר לביצוע הליכים מקדמיים. התובעת חזרה וביקשה מאת הנתבעת נתונים רלוונטיים לתקופה נשוא התביעה, ואילו הנתבעת באופן שיטתי השיבה בהתחמקות.

הנתבעת אף נקטה בצעדי נגד וביקשה מאת התובעת, נתונים עובדתיים כאלה ואחרים המתייחסים לשנים מאוחרות יותר.

 

אני רואה חמקנות, בעובדה שהנתבעת באופן שיטתי סירבה לספק לתובעת, את הנתונים הנחוצים לתקופה הרלוונטית לתביעה.

 

התובעת מצידה, סיפקה לנתבעת את המסמכים שהתבקשו על ידה, דהיינו דפי סטטיסטיקה לגבי כמות הפניות לאתר התובעת, בגינן נגבה תשלום מלקוחות התובעת, מפורטים לפי פירוט חודשי מאוגוסט 2002 ועד לחודש פברואר 2004; ביאור לשמות הפונים; סיכום מספר הפניות; סך התקבולים שהתקבלו אצל התובעת בגין פניות אלה; צילומי הסכמים התובעת מול יתר לקוחותיה;

מאגר הנתונים, לגבי כמות הכניסות למנוע החיפוש של התובעת לתקופה שמחודש ינואר 2003 ואילך, נמחק. ראו  תצהירה של גב` צדיק מיום 4.9.07 .

על כן, בידי התובעת מצויים הנתונים בדפים פיזיים בלבד ולא בדפי מחשב.

 

מנגד, הנתבעת  לא מסרה לתובעת נתונים נחוצים על כמות הגולשים, אשר נכנסו דרך מנוע החיפוש שהחליף את מנוע החיפוש של התובעת בתקופה הרלוונטית של 13 חודשים ושבוע החל מיום 14.1.03.

אין ספק, כי נתון זה חיוני , לצורך בדיקת כמות הגולשים בתקופה זו .

עוד אין ספק, כי נתון זה אינו בשליטת התובעת, ואינו יכול להימצא בידיעתה, אלא בידיעת הנתבעת בלבד.

משכך, נאלצה התובעת לגשש דרכה באפלה, באשר לנתון של מספר הגולשים באתר בתקופה נשוא התביעה.

הנתבעת ביקשה לשלול את טענות התובעת, באשר לכמות הגולשים באותה תקופה בטענה, כי כל המספרים בהם נוקבת התובעת הם ספקולטיביים.

אפשר כי כך הוא, אולם, התובעת נדרשה לספקולציות ולהשערות, רק משום שהנתונים האמיתיים שהיו בשליטת הנתבעת לא נחשפו לנגד עיניה עקב סירובה הנחרץ של הנתבעת לאורך כל ההליכים.

ודוק: הנתבעת ניסתה להפוך את הקערה על פיה, ולטעון, כי דווקא התובעת היא זו שלא מסרה מסמכים נחוצים.

אין ספק, כי עיקרון ההדדיות נשמר.

כשם שהנתבעת לא שיתפה פעולה בהליכים המקדמיים, אף התובעת נטתה שלא לעשות כן.

אולם, לא ניתן להשוות בין חוסר שיתוף הפעולה של הנתבעת ,להתנהלותה של התובעת.

התובעת, בסופו של דבר מסרה את מרבית המסמכים הנחוצים, כאשר הנתבעת נמנעה מלתת בידי התובעת ובידי בית המשפט, כלים להכרעה בשאלת כמות הגולשים ומספר פניות שנעשו דרך מנוע החיפוש האחר שהוצב במקום מנוע החיפוש של התובעת, אשר הוסר.

 

הנתון האובייקטיבי היחיד שברשותנו, הוא איפוא הנתון של 184,000 גולשים ברבעון האחרון של שנת 2002.

 

מנתון זה נגזור את התחשיב.

 

אני מקבלת את הטענה, כי רבעון חורף 2002, הינו רבעון חלש.

איני מקבלת את טיעוני הנתבעת במישור זה.

 

הנתבעת אמנם טוענת, בסעיף 19 לתצהירו של מר פסטר, כי לא קיימים שני רבעונים "חזקים" בשנה, כי אם רבעון חזק אחד, הוא הרבעון השלישי, אשר בו הביקוש למוצרי תיירות הינו בממוצע פי אחד וחצי – שניים מכל יתר הרבעונים.

טענה זו מנוגדת לעדויות מטעם התובעת, ואף אינה מתיישבת עם הנתונים של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, אשר צרפה הנתבעת עצמה לתצהיריה.

 

אמינה עלי עדותה של הגב` צדיק, אשר בקיאה בעולם התיירות (סעיף 11 לתצהירה), כי קיימים שני רבעונים חלשים בשנה – הראשון והאחרון, ושני רבעונים חזקים, כאשר החזק יותר, הינו הרבעון השלישי.

עדותה זו של הגב` צדיק קיבלה חיזוק בעדותו של מר סמנון (ראו סעיף 13 לתצהיר מטעמו, ועמ` 8 , שורות 12-22 לפרוטוקול הדיון מיום 2.2.09).

עצם היותו אחיה של הגב` צדיק, אינה מעלה או מורידה מתוקפה של עדותו.

אין לי ספק, כי מדובר בעד הבקיא בעסקי התיירות בארץ.

כל אחד מן העדים בתיק זה, לרבות עדי הנתבעת, הוא בעל זיקה מסויימת למי מהצדדים.

בין קרבת משפחה ובין יחסי עבודה.

לא התרשמתי כי קרבת המשפחה בין מר סמנון לבין הגב` צדיק, גרעה ממהימנות עדותו.

אף עדותו של מר סרי – לוי (ראו סעיף 8 לתצהירו), אשר עוסק בתחום התיירות שנים רבות, היתה קבילה עלי וגם ממנה עלתה ההבחנה בין רבעונים חזקים לחלשים.

 

חיזוק נוסף ניתן אף למצוא בעדותו של מר פסטר, אשר העיד מטעם הנתבעת, ולא הצליח לבסס הטענה כי קיים אך ורק רבעון אחד חזק בשנה

ראו עדותו ב עמ` 66 שורות 6-15 לפרוטוקול הדיון מיום 18.2.09:

 

"ש: סעיף 18. היכן הנתונים שלך?

ת:איזה נתונים.

ש: לכל המסקנות בסעיף 18?

ת: על בסיס הידע האישי שלי ועל בסיס הפעילות שנעשתה בוואלה טורס, ועל בסיס הנתונים שראיתי בלשכה המרכזית לסטטיסטיקה.

ש: כלומר כל מה שהסתמכת עליו היה בלשכה המרכזית לסטטיסטיקה?

ת: לא.

ש: אז היכן הנתונים שהם לא מהלשכה המרכזית לסטטיסטיקה?

ת: כנראה אצל איסתא, אצל וואלה טורס. לא צירפתי לתצהיר".

 

אלו הם הנתונים, שהתובעת חזרה וביקשה בהליכי הביניים, ואשר לא נמסרו לידיה.

 

הרבעון הרביעי מתחיל בתקופה מיום 1 לאוקטובר ומסתיים בתקופה ביום 31 לדצמבר.

מידיעתו השיפוטית של בית המשפט, כי חודשי החורף אינם חודשים רווחיים בתחום התיירות.

גם אם ניקח בחשבון את החגים היהודיים והנוצריים, חנוכה וחג המולד, וכן את עונת הסקי, עדיין ברי לכל, כי שיעור הנסיעות בתקופת החורף נמוך משמעותית.

 

לא אכנס לשאלה האם חורף 2002 היה חורף חלש במיוחד, נוכח השנים הבאות. עם זאת רבעון החורף 2002, הוא הרבעון היחידי לגביו בידינו נתונים אובייקטיביים ידועים, ולא משוערים.  חלש משמעותית לעומת הרבעונים השני והשלישי בשנה, מהתקופה המתחילה ביום 1 לאפריל ומסתיימת ביום 30 לספטמבר.

 

עונת האביב, הקיץ וחגי תשרי, היא עונה מוגברת בתחום התיירות.

נתון זה, עלה בעדותו של מר סרי-לוי, עד התביעה. אולם, גם ללא עדות זו, עסקינן במפורסמות שאינן צריכות ראיה.

הדעת נותנת, כי כמות הגלישה באתרי תיירות ברבעונים השני והשלישי של השנה, מוגדלת משמעותית לעומת כמות הגלישה ברבעונים הראשון והרביעי של השנה, שהם רבעוני חורף.

 

התובעת ביקשה לראות את כמות הגלישות בחודשי האביב והקיץ, ברבעונים השני והשלישי של השנה, כמוגדלת פי עשרים לעומת רבעוני החורף.

זאת לא אוכל לקבל.

 

אומנם, כמות היציאות מן הארץ בחודשי הקיץ גבוהה מאוד, אך לא כפי שנטען.

 

אכן כן, דמי נזק, הם עניין של אומדנה.

ברם, גם האומדן כפי שהטיבה הנתבעת לחזור ולהדגיש בסיכומיה, צריך להסתמך על נתונים אובייקטיבים.

כיוון שהנתונים האובייקטיבים לא גולו ע"י הנתבעת, אין לנו אלא להיעזר בנתון האובייקטיבי הידוע לנו, במערכת היחסים בין צדדים אלה, והוא הכמות של 184,000 כניסות של גולשים ברבעון הרביעי של שנת 2002, רבעון החורף החלש.

 

מצהיר הנתבעת, מר אלון פסטר, אשר שימש במועד הרלוונטי לתביעה כמנהל התפעול של וואלה שופס וכיום הוא משמש כסמנכ"ל פיתוח עיסקי שלה, טען בתצהירו, כי אין שני רבעונים חזקים בשנה, אלא יש רבעון חזק אחד והוא רבעון הקיץ, הרבעון השלישי, כאשר יתר הרבעונים נמוכים משמעותית.

מר פסטר צרף לתצהירו את נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, בתקופה הרלוונטית לתקופה, תוך שצורפה אליה תעודת עובד ציבור מיום 6.4.08.

על פי הנתונים לכאורה, אכן ישנה הכפלה ברבעון הקיץ לעומת הרבעון השני והרביעי בשנה, כאשר הרבעון הראשון הינו נמוך.

זאת נכון לשנת 2003.

לעומת זאת, בשנת 2002, גם כן הרבעון השלישי רבעון הקיץ מתגלה כרבעון חזק, אך הפעם הוא פי 2.5 מן הרבעונים האחרים, כאשר ביתר הרבעונים לרבות הרבעון הראשון, ישנה סמיכות במספרים.

אני מסיקה מן האמור, כי אכן רבעון הקיץ בולט לעומת האחרים.

יחד עם זאת, מן הנתונים הללו נראה, כי גם רבעון האביב, טרום קיץ, הוא רבעון משמעותי.

זאת ועוד, יש לזכור  כי הנתונים בדבר כמות היוצאים מישראל, משקפת אומנם את שיעור התיירות היוצאת. אך על פי רוב, אדם המתכנן את חופשת הקיץ שלו לפני היציאה לישראל נוטה לעשות זאת בחודשי האביב-טרום קיץ.

 

 

 

 

 

לצורך ענייננו, יציאה מהארץ בחודש יולי, תוכננה עוד קודם לכן ועל כן סביר להניח, כי מי שיצא מהארץ ברבעון השלישי החזק, תכנן את חופשתו ברבעון השני. זה היה הזמן הנכון והמתאים לגלישה באתרי תיירות וקבלת הצעות מסוכנים.

 

הנתבעת לא התייחסה בטענותיה לנתונים כלשהם העוסקים בתכנון חופשות, ולא סיפקה נימוק כלשהו להתעלמות זו. ראו בעדותו של  מר פסטר בעמ` 66 שורות 20-21 לפרוטוקול הדיון מיום 18.2.09:

 

"ש: מדוע לא הבאת סטטיסטיקה של חיפוש וביקוש של חופשות בישראל, חופשות וביקוש של חופשות בחו"ל.

ת: כי לא חשבתי שזה חשוב".

 

אי לזאת, הנתון שסופק בתצהירו של מר פסטר, של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה הוא כלי עזר מסוים, אך את מסקנותיו יש לבחון בהסתייגות ובשים לב לכך, שבענייננו, אנו עוסקים בתכנון יציאה מן הארץ אשר קודמת ליציאה גופה.

 

עם זאת, גם הנתון שבקשה התובעת לקבוע, כי כמות היציאות מן הארץ ברבעון הקיץ, הוא פי 20 (!) מכמות היציאות ברבעוני החורף, לא זכה לאחיזה ריאלית בנתונים שהוצגו בפני.

נראה, כי מדובר במשאלת לב, יותר מאשר בנתונים סטטיסטיים ידועים. 

 

מתוך זהירות, ולחומרת התובעת, דומני, כי ניתן לומר שכמות הגלישות ברבעון השני של השנה, היא פי 1.5 מהרבעון הראשון החלש, שהוא רבעון חורף. במהלך הרבעון השני, רבעון אביב, ישנן יציאות לחופשות פסח, יום העצמאות ושבועות, וכן הכנה לקראת חופשת הקיץ המתקיימת ברבעון השלישי. נתון של פי 1.5 מהרבעון הראשון, הוא איפוא אפשרי ועוד על הצד הנמוך.

 

 

אשר לרבעון השלישי, זהו  הרבעון החזק ביותר בשנה, רבעון הקיץ. רבעון זה הוא פי 2.5 מן הרבעון הראשון, כפי שעולה גם מעדויות הנתבעת עצמה ומתוך נתוני הלשכה לסטטיסטיקה אשר סופקו על ידה. אף זאת אני קובעת על הצד הנמוך ביותר ומתוך זהירות.

 

כלומר, כאינדיקציה לחישוב, במקום כמות גלישות של 184,000 כניסות לרבעון חורף, ניקח בחשבון כמות של פי 1.5 ברבעון השני (אביב, טרום-קיץ),  ופי 2.5 גלישות ברבעון השלישי בשנה (קיץ).

 

אלמלא היתה הנתבעת מפרה את ההסכם, היה מנוע החיפוש של התובעת נשאר באתר לתקופה של 13 חודשים ושבוע.

 

לא שלושה חודשים מלאים, כפי שחישבה התובעת תחילה, אך גם לא פרק זמן שיש להתעלם ממנו.

 

החישוב יתייחס גם לתקופה זו.

 

עסקינן  במהלך חודש ינואר 2004 והשבוע הראשון של חודש פברואר 2004.

בבדיקת לוח השנה, נמצא כי בחודש ינואר 2004 היו חמישה שבועות מלאים.

נתון זה בצרוף השבוע הראשון של חודש פברואר 2004, מביא לששה שבועות.

 

בחישוב כמות הגלישות לששה שבועות ברבעון חורף, כנגזרת מכמות הגלישות האובייקטיבית הידועה של 184,000 כניסות לכל רבעון חורף, מגיעים לסכום של 81,777כניסות לתקופה זו.

 

 

תחשיב כמות הכניסות, על פי הצד המחמיר עם התובעת, הוא כדלקמן:

 

רבעון ראשון 2003 ( רבעון חלש, חורף)               -           184,000 כניסות.

רבעון שני 2003 (רבעון מתחזק, אביב)               -           276,000 כניסות.

רבעון שלישי 2003 (רבעון חזק, קיץ)                  -           460,000 כניסות.

רבעון רביעי 2003 (רבעון חלש, חורף)                -           184,000 כניסות.

 

חודש ינואר 2004

ושבוע ראשון של חודש פברואר 2004   

(חלק מרבעון חלש, חורף)                                  -           81,777 כניסות.

 

 

סה"כ                                                               -          1,185,777 כניסות.

 

אני קובעת כי זהו הנתון הנמוך ביותר, אותו ניתן לגזור מכמות הכניסות האובייקטיבית הידועה, ובשים לב לפערים הברורים בין רבעוני חורף לבין רבעוני קיץ.

 

כל זאת, אף בלי לקחת בחשבון את כמות החשיפה והשימוש באינטרנט, אשר הלכה וגברה מאז שנת 2002.

 

ללא ספק, מספר הגולשים והמשתמשים בשירותים המקוונים, גדל מאז חורף 2002, אולם לצורך ההכרעה בתביעה זו ומתוך זהירות, ניקח בחשבון את המספר הנמוך הידוע לנו, מכלי אובייקטיבי ולא מהשערות.

 

 

 

מילוי טפסים:

 

הסוגיה הבאה אותה יש לבחון, היא כמה אחוזים מהגולשים באתר מילאו טופס בפועל.

התשלום לידי התובעת לא נעשה לפי כמות הגולשים, אלא לפי כמות הטפסים שמולאו.

 

בסעיפים 13 –14 לתצהירה, טוענת הגב` צדיק כי בממוצע, 5%-10% מהגולשים הנכנסים לאתר ממלאים טפסי פנייה, וכי אחוז זה משתנה בהתאם לתקופה בשנה.

לטענתה, ברבעון האחרון של שנת 2002 שיעור הגולשים אשר מילאו טופסי פנייה היה נמוך מן הממוצע ועמד על 2%-3%, וזאת, בשל המצב הכלכלי הקשה וציפייה למלחמה, וכן משום שערוץ התיירות היה בשלבי הרצה וטרם נחשף מלואו לגולשים.

 

כתימוכין לטענתה, צרפה הגב` צדיק, כנספח ז` לתצהירה, דו"ח מעקב ובקרה של התובעת לרבעון האחרון של שנת 2002, בו ניתן לראות את מספר הגולשים אשר הגיעו ממנוע החיפוש ומילאו טופסי פניה.

 

עוגן עובדתי שני המצוי בידנו, הינו מספר האחוזים של הגולשים אשר מילאו טופס בפועל.

ברבעון הרביעי של שנת 2002, 2%-3% מהגולשים מילאו טופס כזה. בממוצע זהו שיעור של 2.5% גולשים שמילאו טופס.

 

דהיינו, מן הנתונים האובייקטיבים המצויים בידנו, המתייחסים לרבעון הרביעי של שנת 2002 מסתבר, כי שניים-שלושה אחוז מהגולשים מילאו טופס פניה.

בחישוב ממוצע מדובר על 2.5%.

 

בקורלציה ישירה לנתונים בדבר כמות הגולשים, יש לשער כי אף כמות ממלאי הטפסים עלתה באותו שיעור, דהיינו פי 1.5 ברבעון השני ופי 2.5 ברבעון השלישי.

 

 

מכאן,  חישוב אחוז ממלאי הטפסים הינו כדלקמן:

 

רבעון ראשון 2003 ( רבעון חלש, חורף)               -           2.5%.

רבעון שני 2003 (רבעון מתחזק, אביב)               -           3.75%.

רבעון שלישי 2003 (רבעון חזק, קיץ)                  -           6.75%.

רבעון רביעי 2003 (רבעון חלש, חורף)                -           2.5%.

 

חודש ינואר 2004

ושבוע ראשון של חודש פברואר 2004   

(חלק מרבעון חלש, חורף)                                  -           2.5%.

 

חשוב להדגיש, כי גם כאן, שיעור אחוז ממלאי הטפסים נקבע בזהירות ובמשורה, כנגזרת של הנתון האובייקטיבי בדבר אחוז ממלאי הטפסים הידוע לנו, ברבעון היחיד בו הצליחה התובעת להפעיל את מנוע החיפוש באתר הנתבעת.

חישוב זה הינו על הצד הנמוך ביותר, ואינו לוקח בחשבון את העלייה בשיעור המשתמשים באינטרנט וברשת המקוונת מאז.

 

זהו הבסיס לתחשיב, ובסיס זה אינו אומדן, אלא מבוסס על נתון האמת הידוע לשני הצדדים.

 

 

התשלום לטופס:

 

עוגן עובדתי שלישי, המשמש מרכיב במשוואה, הינו שיעור התשלום לכל טופס.

בשקלול כל טענות הצדדים, אני סבורה, כי עובדתית ואובייקטיבית ראוי להעמיד את התשלום לכל טופס על שיעור של 2$.

הוצגו נתונים עובדתיים על תשלומים בשיעורים שונים, הנתבעת ממקדת את טענותיה בתשלומים הנמוכים שהוצגו בשיעור של 1.85$ ואפילו 1.50$ לטופס.

אולם, טפסים אלו היו רק חלק ממכלול הטפסים והתשלום הנמוך בגינם נבע מהנחות מיוחדות שהוענקו.

מול טפסים כאלו, הוצגו גם טפסים אחרים שהתשלום בגינם נע בין 3$ עד 3.5$ לטופס.

 

הגב` צדיק נחקרה בנוגע לתשלום בגין כל טופס פנייה (עמ` 29 שורות 9-25 לפרוטוקול הדיון מיום 2.2.09) וכך העידה:

 

"ש: את אומרת כי עבור כל טופס פנייה מחויב הספק בין 1.5 – 2.5.$.

ת: אמת.

ש: לקחת שני דולר ממוצע לחישוב?

ת: כן.

ש: כדי לעשות ממוצע את צריכה לעשות כמה פניות שילמת 1.5$ וכמה סה"כ פניות שילמה 2.5$ ולכן הנתון 2$ לא משקף את האמת.

ת: לא נכון.

ש: איך את יודעת אם אין לך את הפניות?

ת: חלק מלקוחות שקנו את הפניות מראש שילמו 1.5$ כי זו היתה הטבה, לקוחות שקנו את הפניות בכמות נמוכה

 

שילמו 2.5$. אבל היו הרבה לקוחות שבחרו לקנות חבילת קניות קטנה יותר ולשלם 2.5$, לעומת לקוחות שחברו לקנות 1000 פניות מראש ולשלם 1.5$".

 

טענות אלו של התובעת קיבלו חיזוק נוסף בעדותו של מר סרי – לוי (עמ` 45, שורות 19-27 לפרוטוקול הדיון מיום 18.2.09):

 

"ש: מפנה לסעיף 6 לתצהירך, אמרת כי שילמת 2$ עבור כל פניה.

ת: כן.

ש: את החשבוניות או סיכום המחיר לא צרפת וגם לא ביקשת שרונית תצרף. נכון.

ת: לא.

ש: המחיר של 2$ השתנה במהלך שנת 2003?

ת: לא.

ש: עם השנים לא ירד המחיר?

ת: לא."

 

אי לזאת, קביעת סכום תשלום של 2$ לכל טופס, הינו ממוצע משוקלל וראוי.

 

זהו הנתון אשר ישמש כלי בידנו לביצוע התחשיב.

 

 

 

תחשיב הנזק הישיר:

 

על בסיס הנתונים לעיל, נחשב את כמות הטפסים שמן הסתם שהתובעת מפיקה מהם רווח, אילו מנוע החיפוש לא היה מוסר ע"י הנתבעת.

 

מתוך 184,000 כניסות ברבעון הראשון של 2003, במכפלת 2.5%  -        4,600 טפסים.

מתוך 276,000 כניסות רבעון שני 2003, במכפלת 3.75%             -         10,350 טפסים.

מתוך 460,000 כניסות רבעון שלישי 2003, במכפלת 6.75%         -         31,050 טפסים.

מתוך 184,000 כניסות ברבעון הרביעי של 2003, במכפלת 2.5%  -         4,600 טפסים.

חודש ינואר 2004

ושבוע ראשון של חודש פברואר 2004, במכפלת 2.5%                  -          2,044 טפסים.

 

סה"כ                                                                                         -        52,644 טפסים.

 

 

הסכום דנן, במכפלת 2$ לכל טופס, מגיע לכדי הסך של 105,288$.

זהו סכום נזקה הישיר של התובעת, בהערכה זהירה ונמוכה.

 

הקטנת הנזק:

 

מכאן, יש לבחון את טענותיה של הנתבעת באשר לחובת התובעת להקטין את נזקיה.

עדי הנתבעת העידו, כי הציעו לתובעת הצעות אטרקטיביות כאלה ואחרות, בדבר הצבת מנועי חיפוש במקומות אחרים שלא במקום המוסכם על פי החוזה, אך התובעת סירבה.

 

הנתבעת סבורה, כי בכך יש כדי לשלול מהתובעת פיצוי או לחילופין להפחיתו בצורה משמעותית, עקב סירובה להקטין את הנזק.

בתצהירו, מפרט מר וידבסקי, אשר כיהן בתקופה הרלוונטית כסמנכ"ל הכספים בנתבעת, את חלופות הפרסום אשר הוצעו לתובעת, וחרף היותן לטענתו, הוגנות ביותר, הן נדחו ע"י התובעת. (ראו סעיפים 6 – 11 לתצהירו של מר וידבסקי).

 

לכך היתה התייחסות גם בעדותו הפרונטלית, בחקירה נגדית.

 

כך העיד מר וידבסקי בעמ` 80 שורה 8 עד עמ` 81 שורה 7 לפרוטוקול הדיון

מיום 18.2.09:

 

"ש:בשנת 2002 פרסמה הנתבעת שיש לה מערכת לניהול פרסומים, וכמובן ניתור כל הרכיבים שציינו לפני כן כגון הקלקות, חשיפות.

ת: למעט הקלקות. חשיפות כן. הקלקות היה צריך ליצור משהו ייעודי לפר בנר.

ש: היתה מערכת שניטרה את פעילות הגולשים באתר וואלה בכדי שהנתבעת תוכל לדעת כמה היא גובה, מתי היא גובה ואיך היא גובה, מהלקוחות שלה.

ת:היתה מערכת היא לא היתה כזאת מתוחכמת כמו שאתה מתאר אותה. היא מדדה את החשיפות בכל עמוד. מיטב זכרוני, לא היתה בתקופה אז ההיא ולא החיפוש של התובעת בוודאות אך גם בשאר המערכת לא מדדנו את ההקלקות. המחיר נקבע על פי הרייטינג של כל ערוץ וערוץ, על פי גודל המוצר הניתן.

ש: ממה שפרסמה ב – 2002 הנתבעת, או לצורך העניין הזה וואלה, לא היה נכון. ז.א. שלא היתה בידם מערכת כה משוכללת שנועדה לנהל פרסומות ולבחון את מידת חשיפתן האמיתית  לגולשים. הרי אם רק מדובר על בדיקת חשיפות זה מערכת פשוטה וכל מה שהיה בו נחשף.

ת: מערכת הפרסומות היא לא רק מדידה של החשיפות אלא גם ניהול המדיה עצמה. כלומר, להוריד בנר או להעלות בנר שקיבלת חשיפות מסוימות.

ש: כל המודל העסקי בתקופה הרלוונטית היתה אך ורק על בסיס חשיפות ולא הקלקות.

ת: היתה יכולת טכנולוגית למדוד הקלקות בהנחה ששמים שכבה נוספות שתמוד את ההקלקות. זה משהו שלא מפעילים אותו כל הזמן. זה היה קיים. לא השתמשו בזה כל הזמן כי הוא צרך הרבה מאד דטה. לשמור את המידע הזה. ולכן לא השתמשו בזה אלא אם מכרו חבילה ללקוח שדורשת הקלקות. בעניין  הזה חשוב לי לציין שהאתר וואלה בדרך כלל לא התחייב לכמות הקלקלות מסויימת מכיוון שהתוכן המופיע בבנר עצמו הוא לא באחריותו. לפרסם משהו שהוא לא אטרקטיבי אז אף אחד לא יילחץ עליו.

ש: האם זה נכון שלקוח שביקש כי התמורה לנתבעת תתבסס לא על כמות חשיפות אלא על כמות כניסות בפועל של הפרסום התבצע באמצעות הקלקה, הנתבעת היתה מתקינה כזו מערכת.

ת: היתה לה את היכולת להתקין וכמעט לא בוצע מהסיבה שאמרתי קודם".

( ההדגשות שלי – נ. ג.).

מכאן אני מסיקה, כי גם ההצעות החילופיות שהציעה הנתבעת לתובעת, לא היו כה אטרקטיביות. הצעות אלה התייחסו לחשיפה באתר בלבד, ולא איפשרו מנגנון של מדידת כמות הכניסות בפועל, כפי שהיה לתובעת בהסכם המקורי.

אי לזאת, במישור זה, בכל הכבוד, אינני מקבלת את טענות הנתבעת.

 

זאת ועוד, הנתבעת, אשר עיוולה כלפי התובעת בהפרה בוטה של חוזה אשר נחתם עימה, אינה יכולה להלין על התובעת, אשר לא נענתה להצעות חלופיות שהוצעו על ידה.

מי לידה של התובעת יתקע, כי הצעה שהציעה לה הנתבעת לחשיפה חלופית, לא תופר למחרת היום, אם תגיע הצעה קוסמת יותר?

הרי כך קרה קודם לכן.

בנסיבות אלה, מקובלת עמדת התובעת כי אין טעם שתשקיע משאבים ואנרגיה בקיבול ומימוש הצעות אשר מוצעות לה ע"י הנתבעת.

קל וחומר, כאשר הצעות אלה אינן מהוות חלופה הולמת, לכלי אשר הופקע מידיה עקב הפרת ההסכם.

אני סבורה, כי התובעת, לא היתה חייבת לקבל את הצעות הנתבעת להקטנת הנזק. בנסיבות העניין, החשדנות שנהגה התובעת באותן הצעות ומיאונה להסכית להן, הינה לגיטימית ביותר.

מה גם שאותן הצעות, לא היו שקולות כאמור,  כנגד האטרקטיביות של ההסכם המקורי.

 

אני קובעת, כי על התובעת לא חלה החובה להקטין את  הנזק, על דרך של קיבול הצעות חלופיות מאת הנתבעת.

 

אין לומר כי התובעת שקטה על שמריה. התובעת חיפשה לה דרכים חלופיות להתבסס בשוק התיירות, לרבות ברשת המקוונת, אם כי לא באמצעות הנתבעת.

כך עלה מן העדויות.

 

מר סמנון העיד (עמ` 5 שורה 23 לפרוטוקול הדיון מיום 2.2.09),  כי מנוע החיפוש של התובעת הוצב בSTART לאחר סיום ההתקשרות עם הנתבעת.

 

כך העידה גם הגב` צדיק (עמ` 15 שורות 20-26 לפרוטוקול הדיון מיום 2.2.09) :

 

"שמענו כאן שלאחר שכבר הורד מנוע החיפוש בוואלה, הצבת מנוע חיפוש של MSN ב – START?

ת: כן.

ש: לאיזה תקופה.

ת: כשנה.

ש: תאריכים.

ת: יוני 03 עד יוני 04 לערך".

 

אך, אין לומר כי בכך הקטינה את נזקיה.

 

הנתבעת היתה אז, ועודנה היום, גורם משמעותי בתחום.

גריעת התובעת מן האתר שלה, היוותה נזק, שריפויו והקטנתו, ככל שהדבר נוגע לרשת המקוונת – קשה.

בהיות הנתבעת שחקן מוביל בתחום האינטרנט בשנים הרלוונטיות, כל דרך חלופית לא היתה רווחית ולא זכתה לחשיפה, השקולה כנגד החשיפה אשר נמנעה מן  התובעת כתוצאה מהפרת החוזה המקורי ע"י הנתבעת.

הדרך שהציעה הנתבעת, גלישה מדורגת, הינה מסורבלת, אינה חושפנית די הצורך.

כמו כן, דרך זו אינה מדידה כראוי לצורך תחשיב ההכנסות, כפי שהסביר אפילו עד הנתבעת מר וידבסקי.

גם היום, קל וחומר באותן שנים בהן תרבות הגלישה באינטרנט לא היתה כה מפותחת.

הדעת נותנת, כי הגולש הסביר לא היה משלים את המהלך של התקשרות עם התובעת, אילו היה נאלץ לעבור מקישור לקישור כפי הצעתה החלופית של הנתבעת.

הגולש הסביר דאז, היה מוצא לו פתרונות קלים ונוחים יותר, וכל הנראה היה מוצא דרכו למנוע הקישור של איסתא, אותו מנוע שהוצב ע"י הנתבעת במקום שהיה מיועד למנוע של התובעת.

 

אשר על כן אני קובעת, כי אין  מקום להפחתה בשיעור הנזק הישיר שנגרם לתובעת בתואנות של אי מילוי הקטנת הנזק.

 

הפחתת הוצאות:

 

הנתבעת הצביעה על כך, שעל התובעת להפחית את רכיב הוצאותיה הכוללות. כך למשל טענה, כי המחיר של 2$ לטופס הינו מחיר ברוטו וממנו יש להפחית את עלויות התובעת על עובדים, שכירות משרדים וכו`.

טענה זו אינני מקבלת. העלות של 2$ לטופס, היא רווח נטו אשר היה נכנס לכיסה של התובעת.

התובעת הינה חברה פעילה והוצאותיה בגין שכירות משרדים, עובדים וכו`, ממילא שרירות וקיימות.

הותרת מנוע החיפוש של התובעת באתר הנתבעת, לא היה מצריך תוספת של עובדים, לא שכירת משרדים נוספים ואפילו לא רכישת מחשב נוסף.

 

מנוע החיפוש הוא כלי עזר נוח ביד התובעת, להגדיל את רווחיה מבלי להוסיף על הוצאותיה.

הוצאות התובעת, נותרו בעינן, לאחר שכלי זה נגרע ממנה כתוצאה מהפרת הנתבעת.

רכיב ההוצאות השוטפות של התובעת במהלך התנהלותה, אינן משפיעות לכאן או לכאן, על הרווח שעשוי היה להיות מופק כתוצאה ממנוע החיפוש דנן.

זהו יתרונה של הרשת המקוונת. הגעה למקסימום חשיפה במינימום הוצאות.

 

אי לזאת, אני דוחה את טענות הנתבעת, כי יש להפחית הוצאות תפעול משיעור הרווח לטופס.

 

ההוצאה היחידה שאני סבורה כי יש להפחית, הינה, התשלום שהיה על התובעת לשלם לנתבעת בגין כל תקופת אופציה.

מדובר בשתי תקופות  אופציות, של חצי שנה כל אחת. התשלום לכל תקופת אופציה הינה 7,200$ ועבור שתי תקופות עומד התשלום על סך של 14,400$.

 

אף התובעת עצמה הודתה כי היה עליה לשאת בתשלומים אלה.

 ראו עדותה של הגב` צדיק, בעמ` 11 שורות 25-26 לפרוטוקול הדיון מיום 2.2.09:

 

"ש: בגין כל חצי שנה הייתם אמורים לשלם 7,200$?

ת: אמת".

 

אני קובעת כי סכום זה, יש להפחית מסכום הרווח הישיר הצפוי של התובעת.

 

תחשיב משוערך לשקלים:

 

אם כך, הרווח הישיר הצפוי אשר נמנע מן התובעת הינו בסך של 105,288$.

מסכום זה יש להפחית את הסך של 14,400$ לעיל.

סה"כ הסכום  שהתובעת זכאית לו הוא איפוא – סך של 90,888$ ארה"ב.

 

בסיכומיה, טענה התובעת, כי יש לחשב את התרגום לשקלים לפי שער יציג של 4.88 ₪ לדולר.

לא מצאתי אסמכתא לתחשיב האמור.

הנתבעת מצידה, נמנעה מלהתייחס לנושא שער הדולר.

שערו היציג של הדולר ביום הגשת התביעה 24.6.03 עמד על 4.37 ₪ לדולר.

שערו היציג של הדולר ביום ההפרה 31.12.02 עמד על 4.73 ₪ לדולר.

אני סבורה, כי מאחר והחישוב הוא דולרי , יש לבחור בשער הגבוה של מועד ההפרה.

 

לפי חישוב זה, הסך של 90,888$ ארה"ב X 4.73  =  429,900 ₪.

 

כיוון שהתובעת הפחיתה בשעתה, משיקולי אגרה, את סכום תביעתה עד כדי הסך של 400,000 ₪, נכון ליום 24.6.03,  זהו הסכום בו יש לזכות אותה.

 

נזק עקיף:

 

בירור סוגיה זו, הפך תיאורטי לאור העובדה, שממילא בפיצוי על הנזק הישיר נמצא, כי התובעת זכאית למלוא סכום תביעתה, ואף מעבר לכך.

אגב אורחא אומר, כי אכן על פני הדברים, נראה שהסרת מנוע החיפוש של התובעת מאתר הנתבעת, בשנים הרלוונטיות, גרם נזק למיצוב בתחום התיירות.

השנים המדוברות, היו ראשית תחילת השימוש באמצעים מקוונים, בין היתר לצורך הזמנות בענף התיירות.

האתר של הנתבעת היה שחקן מרכזי בזירה באותה עת. הימצאות מנוע החיפוש של התובעת באתר התיירות של הנתבעת, היה מסייע למיצובה של התובעת בתחום התיירות המקוונת.

לא זו אף זו, לתוך החלל שנוצר עם סילוקה של התובעת מאתר האינטרנט של הנתבעת, נכנסו גורמי תיירות אחרים כגון איסתא, שמנוע החיפוש שלה הוצב באתר. גורם זה האדיר את שמו ובכך למעשה נדחקו רגלי התובעת.

 

אני קובעת איפוא, כי העובדה, שהנתבעת מנעה מהתובעת, למקם את מנוע החיפוש שלה בתוך פורטל האינטרנט המוביל בישראל, הפורטל של הנתבעת, בשנים הראשונות הקריטיות למיצוב השוק המקוון, גרמה לתובעת נזק בבניית תדמיתה.

זהו נזק שקשה לאמוד את ערכו, הואיל ומדובר במניעת בנית מוניטין ולא בהרס של מוניטין שנבנה.

הסכום של מליון ₪ בו נקבה התובעת בסיכומיה, הוא בגדר של השערה.

כאמור, קשה לאמוד ערכו של מוניטין שלא נבנה.

ברי, כי מוניטין טוב מלווה את בעליו לתקופה ארוכה ומאדיר את רווחיו.

יחד עם זאת, הכל בחזקת השערות ותילי תילים של ציפיות שלא מומשו.

אין לדעת אם הציפיות היו ממומשות בפועל.

אי לזאת, אילו קביעת הנזק העקיף היתה רלוונטית ועומדת על הפרק, מתוך זהירות הייתי גוזרת את סכומו בפילוח אחוזים מתוך סכום הנזק הישיר שנקבע, ולא מעבר לכך.

אך, כאמור נושא זה אינו רלוונטי, הואיל והתובעת זכתה במלוא תביעתה על בסיס עובדות ונתונים שהוכחו ברכיב הנזק הישיר.

 

פיצויים עונשיים:

 

התובעת ביקשה לחייב את הנתבעת בפסיקת פיצויים עונשיים, לשיטתה משום שהתנהלותה בפרשה עצמה וכן התנהלותה הדיונית, היתה מעוולת ומחוסרת תום לב.

 

בחנתי את כתב התביעה, אך לא מצאתי בו רכיב של פיצויים עונשיים.

 

ההלכה הינה, כי פיצויים עונשיים ייפסקו במקרים בהם קיימות נסיבות יוצאות מגדר הרגיל, בהם  התנהג הנתבע בצורה שערורייתית או זדונית, המצדיקה את ענישתו, בדרך של חיובו לשלם לתובע מעין "קנס אזרחי".

זאת, על מנת ליתן ביטוי למורת הרוח של בית המשפט.

 

ראו :

 

ע"א 30/72 פרידמן נ` סגל, פ"ד כז(2) 225;

ע"א 670/79 הוצאת עתון הארץ בע"מ נ` בצלאל מזרחי, פ"ד מא(2), 169;

ע"א 1370/91 לוטפי משעור מנצרת נ` אמיל חביבי, פ"ד מז(1), 535.

ע"א 140/00  עזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל ואח` נ` החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ ואח` . פ"ד נח(4), 486.

 

עוד אביא מדברי כבוד השופט רובינשטיין, בע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל ואח` נ` ד"ר זינגר יהורם ואח`,  תק-על 2005(2), 125 ,אשר קבע, שם בעמ` 135, כי פיצויים עונשיים יפסקו במקרים שבהם התנהגות המזיק הייתה מקוממת במיוחד:

 

"הרציונל מאחורי הפיצויים העונשיים אינו "ריפוי" או "תיקון", כדרך המסורתית של דיני הנזיקין, אלא עונש והרתעה. רציונל זה אינו פשוט ואינו מובן מאליו במשפט האזרחי, אך יוצדק במקרים חמורים במיוחד או של פגיעה קשה בזכויות חוקתיות, ויש בו כדי לחזק הרתעה יעילה בשעה שאין המשפט הפלילי חל. בפיצויים עונשיים, על פי פסק הדין, יש לנהוג בהסתייגות או בזהירות, וגם בגדרי המשפט המשווה נעה המטוטלת לכאן ולכאן, יש המצמצמים ויש המרחיבים, אך -כדברי בית המשפט - "פסיקת הפיצויים העונשיים מתמקדת בדרך כלל בעוולות כוונה, כאשר התנהגות המזיק ראויה לגינוי. שיטות משפט שונות הכירו באפשרות לפסוק פיצויים עונשיים גם בתביעות המתבססות על עוולות הרשלנות, אולם בתי המשפט עושים זאת, על פי רוב, במשורה ובמקרים חריגים".  ( ההדגשה שלי – נ.ג.).

אין מקום להחלת כללים אלו בענייננו.

לא מצאתי, כי התנהלות הנתבעת היתה זדונית ושערורייתית באופן חריג, המצדיק פסיקת פיצויים עונשיים.

 

אמנם, בפסק הדין מיום 2.9.05. קבעתי כי הנתבעת הפרה את החוזה עם התובעת.

אולם, הקביעה שהתנהלותה של הנתבעת בפרשה היתה מפרה ומחוסרת תום לב,  מוצאת את פתרונה המשפטי בפסיקת פיצויים לתובעת בגין הנזק הישיר שנגרם לה.

 

גם על ההתנהלות הדיונית של הנתבעת אין להתגולל.

התנהלותה הדיונית של הנתבעת, כהתנהלותה הדיונית של התובעת, היא פועל יוצא מחובתם של הפרקליטים כלפי לקוחותיהם.

אין המדובר בחריגה המצריכה הבעת מורת רוח או תרעומת וענישה.

לא מצאתי דופי באופן המשפטי בו נוהל ההליך הנוכחי ע"י הנתבעת.

ההליכים ננקטו כדבעי, תוך מיצוי זכויות משפטיות.

די בכך.

 

אין צורך להוסיף פיצויים, ועונשים כאלה ואחרים.

בתחום המשפט, מוטב להתמקד בפסיקת פיצויים מעשיים והטבת הנזק. את החינוך , מוטב להשאיר לאנשי החינוך.

רק במקרים חריגים יש לקבוע פיצויים עונשיים ואינני סבורה, כי חריג אשר כזה חל בענייננו.

לא זו אף זו, ממילא בגין רכיב הנזק הישיר, כבר נפסק לתובעת מלוא סכום התביעה, ועל כך אין דרך משפטית להוסיף.

 

שני הצדדים העלו טענותיהם בפני בית המשפט ולאחר שהסכסוך הוכרע לגופו,  די בכך.

 

כמובן, אין בכך כדי לגרוע  מזכותה של התובעת לכיסוי הוצאותיה, כפי שנגרמו במהלך ניהול המשפט, אך הכל בגדרי התקנה 512 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984, ולא מעבר לכך.

 

הוצאות המשפט אמורות להיות ריאליות, בשים לב לאנרגיה הרבה ששני הצדדים השקיעו לאישוש טענותיהם.

 

סיכום:

 

מן המקובץ לעיל, אני קובעת כדלהלן:

 

התביעה התקבלה בפסק דין מיום 2.9.05 באשר לרכיב האחריות.

 

היום 24.6.09, במלאת שש שנים להגשת התביעה ביום 24.6.03, הגיעה העת לקצוב ולזכות את התובעת בפיצוי על נזקיה.

 

בסוגית גובה הנזק, אני מוצאת כי הנזק הישיר, אשר נגרם ע"י הנתבעת לתובעת, הינו בגובה 429,900 ₪, נכון למועד הגשת התביעה. זאת, בניכוי ההוצאות בגין שתי תקופות האופציה.

 

כיוון שהתובעת הפחיתה בשעתה, משיקולי אגרה, את סכום תביעתה עד כדי הסך של 400,000 ₪, נכון ליום 24.6.03,  זהו הסכום בו יש לזכות אותה.

 

 

 

עקרונית, סבורני, כי נגרם לתובעת גם נזק עקיף. נמנע ממנה לבנות מוניטין ולחזק את מעמדה בשוק התיירות המקוונת.

ברם, נזק זה הוא בחזקת נזק משוער. כימותו הכספי הוא בחזקת אומדן, שאין צורך לערוך שעה שממילא רכיב הנזק הישיר עונה על מלוא סכום התביעה.

 

לא ראיתי מקום לפסוק פיצויים עונשיים לחובת הנתבעת.

 

עם זאת, על הנתבעת לשאת בהוצאותיה הריאליות של התובעת בניהול תביעה זו.

 

אשר על כן, אני מחיייבת את הנתבעת לשלם לתובעת את מלוא סכום התביעה, בסך של 400,000 ₪ צמוד למדד ונושא ריבית כחוק מיום 24.6.03.

 

כמו כן, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת הוצאותיה בגין אגרות משפט א` ו-ב`, כל אחת מהן כערכה ביום תשלומה.

 

אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסך של 80,000 ₪ בצירוף מע"מ הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

 

פסיקתא תוגש לחתימתי.

 

ניתן היום ב` בתמוז, תשס"ט (24 ביוני 2009) בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי.

 

גרוסמן נועה, שופטת

קלדנית:  תמי פדל.



25/06/2009



חדשות
ארצות הברית  | לינק לתנאי החוזה מספיק בכדי ליצור התקשרות  
ישראל  | מפעילת אתר וואלה חויבה לשלם למרקט-פלייס למעלה מ- 650,000 ש``ח  
ישראל  | אתר הכרויות תובע מנוי עקב מסירת פרטים שקריים  

מאמרים
ארצות הברית  | הסכם משתמש שלא מסכימים איתו  
ישראל  | הלמו והרפתקאותיו המקוונות  
ארצות הברית  | האם בתי המשפט צריכים להסתמך על הרשת?  

פסיקה
ישראל  | תק 2130/09 (תביעות קטנות רחובות) ידידיה אלון נ` צביקה אהרון  
ישראל  | תק 5445/06 (ת``ק ת``א) שלום גל נ` חב` אטרקטיבי-ביג טרייד אלקטרוניקה  
ישראל  | תא 2742-09-08 (שלום חיפה) אלונה כהן נ` יהודה ברנס  

חקיקה
ישראל  | הצעת חוק פרסום הרשומות באינטרנט, התשס``ה 2005  
ישראל  | הצעת חוק פרסום פרוטוקולים באינטרנט (תיקוני חקיקה), התשס``ה 2005  
ישראל  | הצעת חוק פרסום שם נפטר, התשס``ה 2005  

מקורות מקוונים
ישראל  | אתר תפוז - פורום בנושא דיני חוזים  
ישראל  | הבלוג של תומר כהן-אינטרנט, מחשבים ודברים אחרים  
ישראל  | Dinil - פורטל הדין של ישראל  





מדורים

 

קניין רוחני

לשון הרע

מידע כללי

הגנת הפרטיות

מסחר אלקטרוני

זכויות יוצרים

לשון הרע

אילון ושות` עורכי דין

דואר זבל

מניות, ניירות ערך

סימני מסחר

תביעת לשון הרע

אודות דיני רשת

משרדי עורכי דין

מונופולין, הגבלים עסקיים

פטנטים

לשון הרע בפייסבוק

ניהול משברים

קניין רוחני

שמות מתחם

 

 

חוקרים פרטיים

סקס פורנוגרפיה

דואר אלקטרוני

סוגיות בזכויות יוצרים

פלילים

מומחים יועצים

שיתוף קבצים

עבודה

זכויות יוצרים בתמונות

עבירות מחשב

עו"ד אביב אילון

מנהל סחר אלקטרוני

ריגול ומעקב

זכויות יוצרים במוזיקה

עבירות אינטרנט

יעוץ משפטי

הימורים

ספקי שירותים

זכויות יוצרים בתוכנה

הונאה

 

סמכות שיפוט

טרור קיברניטי

זכויות יוצרים בוידאו, סרטים וטלויזיה

פלילים

 

בורורות גישור

מנועי חיפוש באינטרנט

זכויות יוצרים בפרסום

 

 

פדופיליה

ילדים

רישום זכויות יוצרים

 

 

אתיקה

נשים

שמירת זכויות יוצרים

אינדקס ויזואלי


בחירות אלקטרוניות

גברים

 

קטעי וידאו


מילון מונחון

משפחה

 

חדשות עיתונות


אנונימיות

פורומים

 

משרדי עורכי דין


נוטריון

חברת המידע

 

משפטים


חוזים הסכמים

ננו טכנולוגיה

 

 


מכשירים חכמים

גירושין

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

          שותפי תוכן 

 

 

פטנטיםתאונת אופנוע | תאונות דרכים | תוכנית עסקית

 

© כל הזכויות שמורות לעו"ד אביב אילון 1999-2019